特别行政区基本法的地位和效力

如题所述

  其一,在承认中国为单一制国家的前提下,依单一制国家之逻辑,在《中华人民共和国宪法》之外不可能有另外一部宪法的存在并发生效力。
  其二,宪法是主权行为的产物,并不需要也不应该以实在法为其前提[⑩],而特别行政区基本法恰是以作为实在法的《中华人民共和国宪法》为其前提和依据的。因此,即便不考虑单一制这一前提,就法理而言,也不能将特别行政区基本法定性为宪法。学者认为,宪法有两种功能:一是确定主权,一是确定制度。在传统的法学理论中二者是合而为一的。“一国两制”打破了这个模式,使一个国家允许两种对立的制度共存,在法学方面则使宪法的第二个功能一分为二,即引申出一个主权之下可以有两部宪法,以确定不同的制度(P56)。这一见解于理论上颇具创意,但无法解释既为宪法又何以以实在法为依据,也无法解释下文所论证的特别行政区基本法不发生普遍的和一般的法律效力这一事实。
  其三,宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特别行政区基本法并不具有普遍的和一般的法律效力,其法律效力只及于特别行政区的具体设立及其制度设计(详见下文)。至此,不妨再退一步,不考虑特别行政区基本法以实在法为依据和前提这一事实,法律效力的特殊性也决定了基本法不是且不能是宪法。
  因此,以基本法为“小宪法”的观点[11]是本文所不能同意的。何况所谓“小宪法”,乃是形容性的语词,缺乏学理上的准确和严谨。
  四、作为宪法的特别法
  特别行政区基本法既非宪法,又非宪法的下位法,而是宪法的特别法[12].
  法理学以对特定的人、事项、空间发生法律效力即发生特定的法律效力为特别法之成其为特别法的依据。此为通说。实际上,特定的人、事项、空间之所以排除普通法(或称一般法)的适用,是因为普通法中的制度设计于此并不适合,只能另行做针对性的制度安排,由此形成了特别法且其法律效力优先于普通法。因此,特别法的依据还在于其内容的特殊性[13].特别行政区基本法正是符合了判断特别法的这两项标准而应该被界定为宪法的特别法。
  就基本法的内容而言,虽然基本法的内容与宪法的内容呈现出对应关系,但是基本法有着区别于宪法的特殊规定。首先,依两部基本法的第三章“居民的基本权利和义务”,特别行政区居民得以享有比普通的中国公民更多的基本权利如罢工权、迁徙自由、生育自由等,并且承担较少的法定义务如服兵役、对中央政府的税负;依基本法的附件二“特别行政区立法会的产生办法”,特别行政区居民有权直接选举特别行政区立法会的部分议员[14],而普通的中国公民只能在县、乡两级选举中行使直接选举权,两相比较,特别行政区居民享有更充分的直接选举权。可见,特别行政区居民的法律地位与由《中华人民共和国宪法》所确认的普通中国公民的法律地位存在差异[15].其次,依两部基本法的第四章“政治体制”,特别行政区实行的是一种混合了议会制和总统制的政体[16],可称之为“分权制衡基础上的行政主导”[17].作为中华人民共和国根本政治制度的人民代表大会制度并不在特别行政区实行。可见,在关于国家权力的制度设计上,特别行政区基本法是迥异于《中华人民共和国宪法》的。
  基本法与《中华人民共和国宪法》在具体内容上的差异,根源于基本法乃是针对特定事项与特定空间而制定-特别行政区的具体设立及其制度设计。相应地,由基本法所确认的个人在国家中的法律地位就仅仅是特指香港特别行政区居民在香港特别行政区的法律地位和澳门特别行政区居民在澳门特别行政区的法律地位,以及以此为中介而形成的特别行政区居民在中华人民共和国的特殊的法律地位;由基本法所规定的“分权制衡基础上的行政主导”就仅仅是香港特别行政区和澳门特别行政区所采取的特殊政治体制。可见基本法在法律效力上的特定性-《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的效力只及于香港特别行政区,《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的效力只及于澳门特别行政区。
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