什么叫法定拟制？什么叫注意规定？两者怎么区分？

Question

如题所述

Answer 1

1、法定拟制：是有意将明知为不同者等同视之。法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。法律拟制仅适用于刑法所限定的情形；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得类比拟制规定处理。

2、注意规定：是在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。

其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。

其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。

扩展资料：

刑法中的法定拟制存在四种表现形式：

第一，将此罪拟制规定为按照彼罪处理，这是法定拟制在刑法中最普遍的表现形式。例如，刑法分则第四章规定的“以杀人罪论处”的情形，都是一种法定拟制。

在非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证等犯罪中，行为人在主观上并没有杀人的故意，即使在上述犯罪的过程中出现了受害人死亡的结果，根据构成要件主客观相统一的原理，也还是应该按照上述犯罪定罪处罚。

“致人死亡”无非是一种犯罪的加重结果，是引起法定刑升格的原因之一。但《刑法》将这些情形下致人死亡的结果一律规定为按照故意杀人罪论处，这就是一种法定拟制。

第二，将数罪拟制规定为按照一罪处理。例如，《刑法》第399条第4款规定：“司法人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

本来，司法人员收受他人的贿赂，同时又具有徇私枉法、枉法裁判的行为时，应该按照数罪并罚的规定以数罪处理，但《刑法》却将这种情形拟定为一罪。

第三，将一罪拟制规定为按照数罪处理，这是法定拟制中的一种例外。

例如，《刑法》第204条第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定定罪处罚。”

根据该法定拟制，也就是说，在《刑法》第204条中，一个行为可以构成两个罪，而且根据该条的规定还应该按照数罪并罚的规定处理。

但根据刑法理论的通说，如果只有一个犯罪行为，尽管可能存在法条竞合或想象竞合的情形，但最终只应该按照一个犯罪来从重处理（此即刑法中的从一重原则）。

第四，将原本不符合某犯罪构成的行为拟制规定为按照该犯罪处理。

例如，《刑法》第398条第2款规定：“非国家机关工作人员犯前款罪（故意或过失泄漏国家秘密罪），依照前款的规定酌情处罚。”本来故意或过失泄漏国家秘密罪的主体是国家机关工作人员，但《刑法》将非国家机关的工作人员也拟制为该罪的主体予以惩罚。

参考资料：刑法（法律概念）_百度百科

Answer 2

法律拟制（或法定拟制），是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。据此，即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。

注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据(按相关规定处理)。

两者的区分是是否改变某种行为的法律规定，如果改变是法律拟制，如果没有改变，则是注意规定。

扩展资料：

区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。

例如，刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪;后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”

如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为入主观上具有杀人的故意(本书不赞成此观点)。

如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪;换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。

参考资料来源：百度百科-法律拟制

本回答被网友采纳

Answer 3

　刑法分则条文具有不同的性质，应善于区分注意规定与法律拟制，既不能将注意规定特别化，也不能将法律拟制普通化。　

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。例如，刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条即属注意规定。一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。可见，注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。　

法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。例如，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺（T2）与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果。如果没有刑法第二百六十七条第二款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。由此可见，法律拟制的特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。　

法律拟制仅适用于刑法所限定的情形；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得类比拟制规定处理。例如，刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处，故不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，类推于携带凶器盗窃的情形。　

刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。例如，刑法第二百六十七条第二款的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。　

区分注意规定与法定拟制的意义与方法　　
　　区分注意规定与法定拟制的基本意义主要有两点：第一，对构成要件符合性判断的原则以及适用的条件不同，因而可能会得出不同的结论。具体而言，如果某规定属于注意规定，如前所述，在定罪时就应该坚持主客观相统一的定罪原则。只有当某一行为在主客观诸要素方面完全符合刑法规定的构成要件时，才可以确定行为构成犯罪。相反，如果该规定属于法定拟制，则意味着在刑法有特别规定的前提下，可以偏离主客观相统一的定罪原则，而带有一定程度的客观归罪的意味。对于某一规定是将其视为法定拟制还是视为注意规定，往往会导致所适用的具体构成要件的不同，因而会得出不同的结论。例如，《刑法》第289条规定：“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”如果认为本规定属于注意规定，那么，对聚众“打砸抢”的行为，以故意伤害罪、故意杀人罪处罚的条件是，除了要求该行为致人伤害、死亡外，还要求行为人主观上必须具有伤害、杀人的故意，这显然不符合立法的意旨；如果认为本规定属于法定拟制，那么，对聚众“打砸抢”的行为，以故意伤害罪、故意杀人罪处罚的条件是，只要行为人客观上实施了聚众“打砸抢”的行为，并出现了致人伤害、死亡的结果，主观上并不要求具有伤害、杀人的故意，就应当认定为故意伤害罪、故意杀人罪。也就是说，尽管聚众“打砸抢”的行为人主观上没有伤害、杀人的故意，不符合故意伤害罪、故意杀人罪的成立条件（主要是主观方面不符合），但刑法仍赋予其与故意伤害罪、故意杀人罪相同的法律效果。
　　第二，区分注意规定与法定拟制的另一个意义在于：注意规定对于类似条款具有兼容性，可以将本注意规定的内容兼容在其他条文之上；而法定拟制对类似条款的适用则具有排他性，某法定拟制的内容只能在该条文的范围内适用。这是由注意规定与法定拟制本身的内容和功能所决定的。例如，刑法分则中关于“明知”的规定都是注意规定，根据故意犯罪的原理，其他没有明文规定“明知”要素的条文，对于犯罪构成的客观要素，故意犯罪的行为人主观上也必须明知。《刑法》第171条规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的……”从文字的表面看，似乎只有在运输假币时才需要“明知是伪造的货币”这一主观要素，而出售、购买假币时则不需要明知是伪造的货币。但事实并非如此。根据犯罪故意的原理，行为人如果不明知是假币而出售或者购买，就不可能明知自己的行为会发生破坏金融管理秩序的危害结果，就不会存在犯罪故意。《刑法》第171条之所以这样规定，是因为在现实生活中运输时不明知是假币的可能性较大，所以，为了提醒司法人员注意，特别规定了“明知是伪造的货币而运输”，而出售、购买假币时，行为人通常明知是假币，所以没有必要特别提醒。显然，这里的注意规定对于其他没有该注意规定的条款是可以兼容适用的。注意规定的这种兼容性在关于共同犯罪的提示性规定中也表现得非常明显。法定拟制则完全不同。法定拟制只能适用于具有拟制规定的情形，不存在“推而广之”的法理基础。例如，《刑法》第269条只是规定对于犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。因此，对于犯敲诈勒索罪、聚众哄抢罪，出于同样的目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，就不得比照《刑法》第269条的规定依照抢劫罪来定罪。法定拟制是刑法的一种特殊规定，它以罪刑均衡为根基，只在寻求实质正义的前提下才允许在法定的范围内偏离客观的事实与归罪原则，因此，法定拟制对于类似的情形具有排他性。法定拟制如果在适用中“推而广之”，对于刑法的安定性与罪刑法定原则而言都是十分危险的。
　　1997年颁布的《刑法》既增加了大量的法定拟制，也增加了不少的注意规定。尽管注意规定与法定拟制的基本特征泾渭分明，但要合理界定一些不典型条款到底是属于注意规定还是法定拟制并非易事。笔者认为，要准确判定二者应该从以下几个方面来考察：第一，从刑法的立法意旨来考察。刑法的立法意旨是合理解释刑法条文的基础，因此，准确界定刑法对于某一具体条文的立法意旨，将有助于准确地理解具体刑法规范的内涵与外延。虽然立法意旨的确立离不开价值判断，并且总会存在一定的不确定性，但这并不能否认立法意旨在区分注意规定与法定拟制中应有的价值。立法意旨的确立是建立在对诸多主客观因素全面考察的基础之上的，包括行为对法益的侵害、法定刑的均衡、条文之间的调控范围以及社会一般人的法经验和感受等。例如，《刑法》第267条第2款规定，“携带凶器抢夺的”按照抢劫罪处罚。如果将该款理解为注意规定，对“携带凶器”的理解不仅仅要求行为人携带了凶器，而且还必须在实施抢夺的过程中使用或者显露所携带的凶器；但如果将该款理解为法定拟制，则只要行为人携带凶器实施了抢劫行为，就构成抢劫罪，并不要求行为人在实施抢夺的过程中使用或者露出携带的凶器。根据法益所面临的侵害以及一般人的法经验和法感受，将该款理解为注意规定，显然是不符合立法意旨的。第二，从内容上考察。注意规定重在提示，因此，如果某条文相对基本规定而言没有内容上的增减，只是对刑法已有的规定的重申，就说明该条文属于注意规定；法定拟制重在“拟制”，如果某条文并不是对刑法已有的规定的重申，而是对基本规定的构成要素在内容上的增减，则说明该条文属于法定拟制。前文对此已有论述，此处不再赘述。第三，从所侵害的法益与法定刑均衡的角度来考察。如果某条款规定的行为与基本规定的行为侵害的是相同的法益，而这种侵害相同法益的行为可以与基本规定的法定刑相均衡，则该条款很可能就是注意规定；如果某条款所规定的行为侵害或者威胁了比基本规定更为重要的法益，而适用基本规定的法定刑可能会导致罪刑失衡，则该条款可能就是法定拟制。值得注意的是，对于注意规定与法定拟制的区分方法显然不能满足于以上三个方面的内容。司法人员在解释具体条款到底是注意规定还是法定拟制的时候，只要心中存有正义的法感情，通过体系的、目的论的解释，应该是可以区分这两种性质沙然的规定的。

Answer 4

法定拟制是有意将明知为不同者等同视之。法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。
注意规定，是在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。
刑法中的法定拟制存在四种表现形式：第一，将此罪拟制规定为按照彼罪处理，这是法定拟制在刑法中最普遍的表现形式。例如，刑法分则第四章规定的“以杀人罪论处”的情形，都是一种法定拟制。在非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证等犯罪中，行为人在主观上并没有杀人的故意，即使在上述犯罪的过程中出现了受害人死亡的结果，根据构成要件主客观相统一的原理，也还是应该按照上述犯罪定罪处罚。“致人死亡”无非是一种犯罪的加重结果，是引起法定刑升格的原因之一。但《刑法》将这些情形下致人死亡的结果一律规定为按照故意杀人罪论处，这就是一种法定拟制。第二，将数罪拟制规定为按照一罪处理。例如，《刑法》第399条第4款规定：“司法人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本来，司法人员收受他人的贿赂，同时又具有徇私枉法、枉法裁判的行为时，应该按照数罪并罚的规定以数罪处理，但《刑法》却将这种情形拟定为一罪。第三，将一罪拟制规定为按照数罪处理，这是法定拟制中的一种例外。例如，《刑法》第204条第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定定罪处罚。”根据该法定拟制，也就是说，在《刑法》第204条中，一个行为可以构成两个罪，而且根据该条的规定还应该按照数罪并罚的规定处理。但根据刑法理论的通说，如果只有一个犯罪行为，尽管可能存在法条竞合或想象竞合的情形，但最终只应该按照一个犯罪来从重处理（此即刑法中的从一重原则）。第四，将原本不符合某犯罪构成的行为拟制规定为按照该犯罪处理。例如，《刑法》第398条第2款规定：“非国家机关工作人员犯前款罪（故意或过失泄漏国家秘密罪），依照前款的规定酌情处罚。”本来故意或过失泄漏国家秘密罪的主体是国家机关工作人员，但《刑法》将非国家机关的工作人员也拟制为该罪的主体予以惩罚。本回答被网友采纳