商业贿赂的含义及其危害与构成要件

Question

是什么啊?

Answer 1

　　很长 你要有耐心
　　现代社会是商业化社会，商业活动十分繁荣。在这繁荣背后特别是在经济全球化快速发展的背景下，商业竞争异常激烈。经营者为争夺商业资源、抢占市场、获取商机或者高额利润等，往往不惜一切手段，甚至采用贿赂等不正当交易行为。从实践看，目前商业贿赂滋生蔓延，已成为商业交易包括贸易、服务和投资等经济生活和社会发展的突出问题，严重破坏了公平竞争的市场秩序，侵害消费者利益，增加交易成本，影响企业竞争力乃至国际形象，还成为滋生腐败行为和经济犯罪韵温床。依法采取有力措施，坚决有效地防治商业贿赂现象，对于规范市场秩序，健全社会信用体系，维护公平竞争规则和完善社会主义市场经济体制，推动廉政建设和反腐败斗争深入开展，以及构建社会主义和谐社会等，都具有极其重要的现实意义。然而，要取得治理商业贿赂的预期成效，首要的是加强研究商业贿赂含义及其基本特征等问题，然后才能找准目标，采取有力对策。
　　什么是商业贿赂?这是目前理论界和实务界讨论比较多、也是争议和分歧的一个热点问题。早在改革开放之初，我国就从经济立法上对商业贿赂问题进行规制。1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出，竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假、行贿受贿。1981年12月《中华人民共和国经济合同法》第53条明文禁止利用经济合同买空卖空、转包渔利、非法转让、行贿受贿。1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》强调，国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的“酬金”或“馈赠”，任何单位、个人不准向上级机关、有关单位或其工作人员“馈赠”现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其“出售”各种物品。国有企业事业单位在经营活动中，根据国家规定收取的手续费，必须按照财政制度全部列入单位收入，除国家另有明文规定的外，不分给个人。任何单位、个人在国际贸易等活动中根据国际惯例收取的回扣，必须按照财政制度全部列入单位收入，不准归个人所有。但对于什么是商业贿赂，如何界定商业贿赂的内涵和外延等问题，当时并没有涉及

　　通常认为，我国从立法上第一次明确提出商业贿赂问题的是1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》。这部法律第8条对商业贿赂问题作了规定，该法条的主要内容包含三方面：一是对商业贿赂作出禁止性规定。即经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。二是明确了回扣的法律性质。即在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。回扣作为商业贿赂的典型形式，表现为行贿和受贿两种方式，其本质特征是“账外暗中”进行。所谓“账外”，即不人正规的财务会计账册、报表；所谓“暗中”，即不在合同、发票中明确体现，的是为入个人腰包或者单位“小金库”。三是明确规定了经营者让利、给付中介费用等正当交易行为。即经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。该项内容明确了回扣与折扣、佣金的法律界限。尽管如此，《反不正当竞争法》并没有明确界定商业贿赂的含义。

　　为保证行政执法部门能够具体操作适用，使《反不正当竞争法》在商业生活中切实得以实施，1996年11月国家工商行政管理局制定发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，从行政规章层面第一次明确规定了商业贿赂的含义，即商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。其中，这里的“经营者”是指经营单位或者个人；“财物”是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物；“其他手段”是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。从上述规定可知，商业贿赂是指经营者在商业活动中为销售或者购买商品、提供或者接受服务，采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的不正当交易行为。商业贿赂主要具有以下几个方面的基本特征：

　　1．商业贿赂性质上是一种不正当交易行为，属于不正当竞争范畴。

　　2．商业贿赂行为者主观上出于故意和自愿而为，过失不能构成商业贿赂行为，受胁迫而为属于被勒索性质，也不构成商业贿赂行为。商业贿赂的目的和动机是为销售或者购买商品，获取不正当利益，如高价出售商品，推销伪劣商品，引诱对方签订交易合同等。深究之，最终目的则是为争夺商业机会、掠夺商业资源、抢占市场或者获取高额利润等
　　3．商业贿赂形式上主要表现为通过秘密的方式，给予或者收受对方的财物或其他利益优惠，或者附赠现金或物品等。这些利益包括现金回扣，提供出国考察、免费旅游或度假、三屋装修、高档宴席、色情服务，赠送昂贵礼品，解决子女或者亲属人学、就业等多种方式。刁关单傅或者有关人员既不向其领导或者其他人员报告，其行为又违反了国家有关财务、会计及廉政等法律法规或者规章等规定

　　4．商业贿赂主体是从事商品经营或者营利性服务的法人、不具有法人资格的其他经营组织和个人，既可以是卖方，也可以是买方。其中，这里的个人既可能是国家工作人员，也可能是非国家工作人员。
　　5．商业贿赂直接破坏公平交易规则、商业诚信和商业道德，危害社会主义市场经济秩序，腐蚀公共权力，滋长腐败行为和经济犯罪。
　　针对商业贿赂活动滋生蔓延态势，我国立法机关早在1995年就考虑运用商业贿赂行为犯罪化的政策和策略，从刑事法律上对严重商业贿赂活动进行规制。1995年2月八届全国人大常委会第12次会议通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，明确规定了公司、企业人员受贿罪，对公司、企业在商业活动中的受贿犯罪活动进行规制和惩罚。同年6月，八届全国人大常委会第14次会议通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，明确规定了金融机构工作人员受贿罪，对非国有金融机构工作人员在商业信贷活动中的受贿犯罪进行规制和惩罚。1997年3月八届全国人大第5次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》吸收了上述两决定的相关内容，在第163条、第164条和第184条分别规定了公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪和金融机构工作人员受贿罪及其罪状和法定刑；在第385条、第387条、第390条、第391条至第393条分别规定了受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪及其罪状和法定刑。按照刑事诉讼法规定，刑法第163条、第164条和第184条规定的犯罪由公安机关管辖，后六种犯罪由检察机关管辖。需要注意的是，商业贿赂的核心本质是贿赂，这类犯罪虽然发生在商业活动中，但往往与国家工作人员滥用职权、以权谋私密切相关。通常所称商业贿赂犯罪，就有大量是国家工作人员在商业活动中利用职权实施的贿赂犯罪，实质上是国家工作人员职务犯罪的重要形式。当然，国家工作人员贿赂犯罪同商业贿赂犯罪是不能划等号的。从刑法学角度讲，商业贿赂犯罪不是单独的一个罪名，充其量是一类犯罪的统称，因而两者之间是有区别的。我国刑法第八章明确规定了贪污贿赂罪，其中涉及六个贿赂犯罪。这些犯罪既有个人犯罪又有单位犯罪，既有受贿犯罪又有行贿犯罪。在认定处理时，如何定性应当按照刑法规定，而不必考虑是否属于商业贿赂犯罪的问题，触犯哪个法条就定哪个罪。至此，我国从民商事、行政和刑事等方面全面构筑起防治商业贿赂的法网，有力维护了公平竞争规则和市场秩序，促进了市场经济建设。 从世界范围看，许多国家和组织都比较重视从法律上对商业贿赂进行规制。《英联邦促进良好管治和打击贪污腐败原则框架》，将商业巨头向高级别政客或政府官员支付大量资金列为重大的腐败，并相应地将较小的、重复向政府官员支付钱财以便避免迟延。加塞或在控购市场上获取物品的行为列为轻微的腐败。欧洲理事会于1999年制订的《反腐败刑法公约》，明确规定了在商务活动中私人部门的主动受贿和被动受贿行为及其处罚等。鉴于行贿行为已是国际商业交易活动包括贸易与投资活动中普遍存在的现象，经济合作与发展组织于1997年制订了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，强调所有国家在国际商业交易活动中都负有反行贿责任。国际商会于1999年修订的《打击国际商业交易中的勒零和贿赂的行为准则》，肯定了各国政府、国际组织和商业社会相互协助和支持以打击国际商业交易中的勒索和贿赂所取得的成效，并强调国际组织、各国政府以及各国内的和跨国的企业采取行动，以实现国际贸易领域更高透明度的目标。《联合国反腐败公约》第15条、第16条和第2l条分别规定了贿赂本国公职人员罪、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪。二战后，美国成为世界上最重要的资本输出国，国内许多大企业都发展成为子公司与分公司遍布全球的跨国公司。这些公司在海外通过同东道国政府官员的腐败结合获取非法利益，进而冲击了美国国内的资本市场，引起民众的担心。为规范本国公司的从商活动，重建商业系统的信心和跨国经营商业道德，美国于1977年颁布了《海外反腐败法》，明确规定本国公司禁止向外国政府公职人员行贿，同时要求母公司及基子公司都要依法行事，企业要建立内部控制系统和会计体系，跨国公司中的母公司对子公司独立实施的商业贿赂行为也要承担监管不力的责任。

Answer 2

关于商业贿赂罪的概念，就有两种不同的表达和界定，
一是将我国《反不正当竞争法》第八条规定的情况看作是我国对商业贿赂罪的立法规定，认为商业贿赂罪是指在商业购销活动中给予或收受回扣，依法应受刑罚处罚的行为（注：张兆松、杨勤法“商业贿赂罪初探”《中外法学》1995年第2期）。该种观点将商业贿赂罪界定在商业
购销活动中，回扣的给予和收受上。
二是将全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条规定的情况视为是我国刑事法律对商业贿赂罪的规定，认为商业贿赂罪是指中国董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或收受贿赂，数额较大的行为（注：武检研撰“关于惩治违反公司法的犯罪的规定的法律适用”）。该观点将商业贿赂罪界定在公司有关工作人员利用职务之便索取或收受贿赂上。
刑法上的构成要件：
主体：董事、监事或者职工
主观方面：非法牟利
客体：侵犯了社会主义经济秩序
客观方面：利用职务上的便利，索取或收受贿赂

Answer 3

1、客体要件
本罪侵犯了公平竞争的市场秩序和其他经营者的合法权益。
2、客观要件
客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为回扣，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表现形式一般有三种：
(1)现金回扣。即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额，在账外返还给对方;
(2)实物回扣，如给付对方高档家用电器等名贵物品;
(3)提供其他报酬或服务，如为对方提供异地旅游等。
3、主体要件
本罪主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。
4、主观方面
故意。行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。
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