假冒注册商标罪几种特殊情形下非法经营数额的司法认定

Question

如题所述

Answer 1

一.假冒注册商标侵权对象应该怎样界分
在认定假冒注册商标的违法犯罪实践中，如何界定“商标使用”在商标法与刑法范畴内的区别，司法部门经常存有一些认识上的误区。对此，华东政法大学教授孙万怀指出，对于“商标使用”，必须结合犯罪客体进行理解。假冒注册商标罪所侵犯的客体是正常的市场经济管理运行秩序和商标权人的商标专用权两个方面。这与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪所侵犯的客体是不一样的，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪主要是针对标识本身，其尚未涉及直接侵犯市场管理。因此，假冒注册商标犯罪既侵犯了商标所有权，也侵犯了商标的许可使用权，其客观行为包括自己使用和提供给他人使用两种情形。但是，要判断其是否构成假冒注册商标罪，还需要确定行为人主观上是否存在“假冒他人注册商标”的故意。
关于假冒注册商标罪中所要求的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”要件，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第8条的规定，“相同的商标”包括两种情形：一是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同;二是视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。在对假冒注册商标罪的构成要件进行理解时，必须从普通公众在正常消费情况下，是否有可能因假冒行为被误导，从而信以为真，进而误购假冒注册商标的商品这个层面进行实质判断。
此外，实践中还存在定牌加工人受委托生产加工并提供贴附指定商标产品的行为。对于这种在我国境内并未进入市场流通的附加贴牌行为，最高人民法院《关于对〈“贴牌加工”出口产品是否构成侵权问题〉的复函》指出，贴牌生产仅供出口的行为并不会导致相关公众的误认和混淆，不是商标法意义上的商标使用行为，其性质属于合同法中的加工承揽，受托方的行为是委托方行为的延续和拓展。
二.如何认定非法经营数额：
司法实践中，对于“货标分离”、被侵权产品未在中国境内销售等一些特殊情形下非法经营数额的认定存在一定争议。在侵犯注册商标权犯罪的量刑上，对非法经营额、损失数额、违法所得额与销售金额等不同类型犯罪数额的把握，是对行为人准确量刑的前提和关键。
《解释》中从犯罪数额的角度对侵犯知识产权罪的“情节严重”作了规定。《解释》第1条规定了非法经营数额与违法所得数额两种认定标准，第2条还规定了销售金额，确定了对不同犯罪数额应当不同处理的原则。所谓非法经营数额，一般是指商标侵权人生产、销售或提供侵权便利(如仓储、运输、邮寄、隐匿)的侵犯他人注册商标专用权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。所谓“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。所谓违法所得数额，一般是指侵权人生产或经销侵权商品所获得的纯利。从这三个概念来说，其实就是考虑了侵权人的犯罪成本以及对商标权人的最低限度保护。
在司法实践中，一些侵权人通常不开具进货、售货单据，不留进货、售货记录，库房存货与销售现场分离，就需要考虑在“非法经营额无法计算”时其他犯罪数额的认定问题。而在办案实践中具体应采用哪种数额作为考量标准，张绍谦教授认为，犯罪数额认定的关键在于证据的证明程度，即根据目前的证据，对哪种数额的证明达到了可以采信的程度。
三.共同犯罪的认定应考虑哪些因素
在侵犯知识产权罪的司法实践中，认定构成假冒注册商标罪的从犯与独立构成销售非法制造的注册商标标识罪往往容易混淆。假冒注册商标罪有“商标使用”的行为，将假冒的注册商标使用在商品上，使得正品与赝品相混淆，给合法商标所有人造成经济损失并损害了消费者的合法权益;销售非法制造的注册商标标识罪仅有“销售注册商标标识”的行为，假冒的注册商标没有实际使用在商品上。假冒注册商标罪的从犯，即使在具体行为上没有“商标使用”行为，也需要有共同的主观故意以及客观的配合行为。如果犯罪嫌疑人只是为了躲避海关或者相关部门监管，而采取货标分离的运输方式，则不能片面地仅根据查扣的标识进行认定，注册商标标识只是整个交易的一部分，应当认定为销售假冒注册商标的商品罪的共同犯罪。
目前我国侵犯知识产权犯罪呈现新的特点，犯罪活动复杂化、分工专业化、犯罪过程链条化，前后不同阶段的行为，可能分别由不同人实施，虽然各个阶段的人对于其他阶段的人的行为可能有所了解，对于自己行为最终所要造成的法益侵害结果也都明知，客观上前后不同阶段的人的行为也存在相互协调、配合、密切衔接的关系，但各个阶段的行为人主观故意和客观行为都具有较明显的独立性，都是为了得到自己所设定的在特定阶段所能够产生的利益而实施各自的行为。不同的行为人之间主观上既无共同犯罪的故意，也无通过有机配合而形成统一的整体犯罪行为。对于这种情况，不宜都以共同犯罪来认定，而应根据他们在相应阶段所实施的各自行为特征，依法确定其罪名。

Answer 2

假冒注册商标罪法律规定
1、假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。刑法213条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
刑法220条对假冒注册商标罪做了补充，，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
2、处罚
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(1)、非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
(2)、假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；(3)、其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(1)、非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
(2)、假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；(3)、其他情节特别严重的情形。
涉案数额的认定和计算
对于假冒注册商标罪涉案数额主要争议点在于是按照侵权产品的销售价格计算，还是按照被侵权产品的市场价格计算。实务中各地法院作法不一样，深圳地区法院往往是销售价格与市场价格相结合的方式，但法院与法院之间，甚至同一法院不同法官也有区别。为此2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定了“非法经营数额”的计算方法出台了指导意见。
1、对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。刑事辩护律师辩护思路：已经销售的侵权产品往往在实务中证据在比如账簿，电脑上留下的记录，这些记录能否真实的反应出侵权销售的产品记录，哪些证据有瑕疵，账簿或电脑记录的是否都有行为人有关，这些证据是否对说明买方已付过帐等等，每个案件要根据实际情况提出辩护意见。
2、制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。刑事辩护律师思路：这快比较好理解，关键是按照标价价格不一样时律师怎么辩护，实际实际销售的价格也有不一样的地方，有时比较复杂的情况下，律师还是有些空间。
3、没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。这快引发了颇多争议。有学者提出，上述规定仅适用于某些情况，尤其是侵权产品所采取的销售地点、销售方式都与被侵权产品相似，极容易使人混淆的情况。如果根据被侵权产品的销售地点、销售方式等可以明显判断出侵权产品不可能卖到与被侵权产品同样的价格，即使“侵权产品没有标价甚至无法查清其实际销售价格”，司法者也不能机械地适用该规定。这种提法是出于罪责刑相适应的考虑，但是并没有指出司法者在“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格”，又不能按照“被侵权产品的市场中间价格”计算时，究竟该如何计算销售金额?若根据侵权产品的销售地点、销售方式等估算其“黑市”价格，则给司法实践带来极大的不确定性。刑事律师辩护思路：正因为这快争议点较多辩护律师空间较多，实践中对查不清部分往往会委托鉴定机构鉴定，鉴定价格有时有利，有时是不利的，实践中要推翻鉴定不利的价格是行为人要举证销售价格，最好有出售凭证或购买人出庭等。实务中，对此罪名相对法官较大的裁量空间，律师如何从有形辩护到有效辩护，没有专业的知识作支撑是很难有效果的。