�0�2“所属技术领域的技术人员”也叫本领域的技术人员，是专利法中引入的一个十分重要的概念，它在现实生活中并不存在，是一个假想的人。专利法中以“本领域的技术人员”作为“创造性”的判断主体。除此之外，在其它若干问题的判断中也要用到此概念。例如：在判断专利说明书是否“公开充分”、以及判断专利等同侵权时也都要用到它。所以，我们应当对“本领域普通技术人员”有正确的理解。一、“所属技术领域的技术人员”的含义 在中国专利局1993年修订的《审查指南》中，曾将“所属技术领域的技术人员”定义为：“所属技术领域的技术人员与审查员不同，他是一种假想的人。他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识随着时间的不同而不同”。 在上述规定中，“所属技术领域的技术人员”被定义为“知晓发明所属技术领域所有现有技术”的人，用当时审查员中流行的话来说就是：“本领域普通技术人员”对申请日之前的所有现有技术“无所不知、无所不晓”。 九十年代末曾经有一件名称为“汽缸串联四冲程往复式活塞内燃机”的发明专利申请，该专利申请涉及一种新式内燃机——将传统的并联式汽缸改为串联式汽缸。其说明书对技术方案的说明极其简单，仅仅说明了该内燃机采用的是一种串联式汽缸以及采用串联式汽缸后所带来的优点，而对这种内燃机其余部分与传统式并联汽缸内燃机的差别未作任何说明。其附图也仅为一幅极简单的示意图。在该专利申请的实质审查审过程中，实质审查员以“公开不充分”为由驳回了该申请，认为汽缸串联这一新的汽缸排列方式必然给这种内燃机的其他部分带来一些不同于传统汽缸并联内燃机的结构变化，例如发动机的配汽设计等，申请人应在说明书中对这些具体技术内容进行说明。收到驳回决定后，申请人即向专利复审委员会提出复审请求。审查后专利复审委员会维持了原驳回决定。 申请人不服专利复审委员会作出的复审决定，向人民法院提起行政诉讼。在人民法院审理期间，申请人提供了一篇新检索出来的专利文献，用以证明技术人员可以采用该现有技术来解决该机配汽系统的设计问题，故不存在说明书公开不充分的问题。 经审理，一审法院认为：由于专利复审委员会所认定的“公开不充分”的内容已经被记载在其申请日之前的现有技术中，故本领域普通技术人员完全可以使用该技术来实现本发明，不存在“公开不充分”的问题。据此，人民法院撤销了专利复审委员会的驳回决定。 问题的关键在于：申请人在后提交给人民法院的是一份申请日之前公开的专利文献，该文献所记载的内容究竟是否属于该领域普通技术人员“应当知晓”的？或者说申请日之前公开的专利文献是否可以用来作为“充分公开”的依据？ 判断说明书是否充分公开的主体应当是“所属技术领域的技术人员”。按照上述《审查指南》对“技术人员”所作的定义，所属技术领域的技术人员应当“知晓”申请日之前所有的现有技术。该案中虽然申请人未将相关的配汽问题在说明书中写清楚，但由于解决配汽问题的方案在现有技术中已经被公开了，就应当属于“所属技术领域的技术人员”应当知晓的内容。既然知晓，就不必公开。所以该发明不存在“公开不充分”的问题。这也许正是人民法院所作判决的基本依据。 如果上述结果被认可，那么任何一项专利申请，其说明书中只需写入那些现有技术中没记载的技术内容，或者说在描述一项发明创造时，凡被申请日之前公开的现有技术包含的内容都可以不写入专利说明书中，可以想象，其后果将是何等荒唐。专利法第二十六条明确规定：“ 说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。对此，审查指南所作的解释是： “所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。 说明书应当清楚地记载发明或者实用新型的技术方案，详细地描述实现发明或者实用新型的具体实施方式，完整地公开对于理解和实现发明或者实用新型必不可少的技术内容，达到所属技术领域的技术人员能够实现该发明或者实用新型的程度。” 显然，将“所属技术领域的技术人员”解释成“知晓发明所属技术领域所有现有技术”的人，并以其作为判断说明书“充分公开”的主体是错误的。在国家知识产权局2001年修订的审查指南中，对“所属技术领域的技术人员”重新进行了定义和解释，并延用至今：“所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的人，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。” 按照这种解释，“所属技术领域的技术人员”不再是对申请日之前的现有技术无所不知、无所不晓的人了。它所知晓的仅限于所属技术领域所有的普通技术知识，至于现有技术中的其它知识，包括专利文献所记载的内容，它只是具有“能够获知”的能力。在一项专利说明书中，如果其技术方案与现有技术中的某些技术内容相关，申请人应当把该相关的技术内容写入说明书中。即使不详尽的写入，至少也应当写明该技术的出处，以使“所属技术领域的技术人员”“能够获知”该技术内容。 审查指南的上述修改，字数不多，不太容易引起人们的注意。然而“失之毫厘、差之千里”，如果我们对这一重要概念的理解不予纠正，势必会影响对一些重要问题的判断。二、“所属技术领域的技术人员”在创造性判断中的应用发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。三、“所属技术领域的技术人员”在其它法条中的应用 本领域技术人员，也即所属技术领域技术人员，虽然是一个在评价发明专利的创造性中引入的概念，但是，事实上，在评价权利要求是否符合专利法二十六条第三款或第四款的规定、是否符合专利法第二十二条第二款的规定以及是否符合专利法实施细则第二十条第一款等的过程中同样会用到这一概念，脱离本领域技术人员的基本能力，单纯以语言文字为出发点理解专利保护的内容势必会有偏差，下面仅针对几个重要的方面举例说明本领域技术人员的概念在其中的运用。（1）在新颖性判断中的应用根据《审查指南》第二部分第三章的规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。乍看起来，新颖性的判断很简单，只要把握住一个“同样”就可以了，但是，此处的“同样”却不同于普通意义上的“同样”。除了内容完全相同的情况以外，《审查指南》还列举了多种能够破坏权利要求新颖性的情况，例如，1）可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术方案不具有新颖性；2）具体概念破坏上位概念的新颖性；3）与对比文件的区别仅在于所属技术领域的惯用手段的直接置换的技术方案不具有新颖性。这三种情况也都属于上述判断标准中所称的“同样”的情况，但是，这三种情况是需要本领域技术人员应用其一般的能力进行判断的，而不是任何人都可以以语言文字的描述直观判断的。当然，这种判断，相对于创造性的判断要容易一些，因此，对本领域技术人员能力的要求也就低一些。（2）在判断说明书是否充分公开和的过程中的应用专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。从上述规定可以看出，说明书是否清楚完整到发明能够被实现的程度是以本领域技术人员的能力所及为判断标准的，因此说明书在描述技术特征时，对于本领域公知的部分可以少些或甚至不写，但是对于相对于现有技术做出贡献的部分，也即本领域技术人员不知道的部分要尽可能详细记载。记载到什么样的程度就算是清楚完整了呢，可以说不同的领域要求不同，但也可以说取决于所属技术领域技术人员的能力。例如，对于一项保护一种机械结构的发明，说明书中公开其构成元件以及各元件之间的位置关系，其所属领域的技术人员基本就可以再现其发明了，但是对于一种药物化合物，如果仅仅公开其分子式，其所属领域技术人员在不付出创造性劳动的前提下，根本无法对其进行制备，也无法知道其用途以及使用后所能达到的技术效果。（3）在判断权利要求是否得到说明书支持的过程中的应用《审查指南》第二部分第二章对专利法第二十六条第四款进行了解释，其中指出，权利要求应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持；权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。上述解释中明显地提到了所属技术领域的技术人员，也即，提到了本领域技术人员，这说明《审查指南》中也明确说明了判断权利要求是否得到说明书的支持，应当是以一个本领域技术人员的角度来进行的，并且本领域技术人员在这种判断过程中，除了具有一定的判断能力之外，更重要的要具有根据本领域的一般技术知识进行概括的能力。例如一项要求保护一种睫毛油组合物的发明，其在权利要求中限定了所述粘结剂选自油溶性或油分散性的聚合物或者共聚物，而说明书中仅针对几种特定的聚合物提供了实施例，如果其发明目的在于用油溶性的粘结剂代替现有技术中的水溶性粘结剂，那么这样的权利要求可能就是得到说明书支持的，因为本领域技术人员有能力相对于水溶性粘结剂选择油溶性粘结剂，但是如果发明点在于特定种类的油溶性粘结剂与组合物中其它组分的协同效应，那么这样的权利要求很可能就是得不到说明书支持的，因为本领域技术人员一般没有能力预见到多个物质组合的协同效应。除了上述提到的情况以外，在单一性判断、清楚性判断等过程中也同样要用到本领域技术人员的观点，总之，脱离本领域技术人员的观点来评价技术问题是没有意义的。四、本领域技术人员在发明和实用新型专利创造性判断中能力的不同 《审查指南》第六章关于无效宣告程序中实用新型审查的若干规定中首先指出实用新型创造性的评价参照第二部分第四章中发明创造性的评价，接着又指出实用新型专利创造性的标准低于发明专利创造性的标准，两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。就如何认定是否存在技术启示这一问题，发明专利和实用新型的判断标准有何区别，审查指南给出了两个方面的具体体现，一个方面是现有技术的领域，另一个方面是现有技术的数量。一般地说，在实用新型创造性的评价中所选择的最接近的现有技术的领域应当与实用新型本身所属的技术领域相同或者具有与发明相比更接近的程度，所使用的对比文件的数量应当更少。笔者认为，从另一个角度来说，上述区别实际上体现为评价两种专利的创造性的“本领域技术人员”的能力不同，也即，做出发明专利的“本领域技术人员”应该比做出实用新型专利的“本领域技术人员”具有更高的能力，因此，其更容易从相关度低的领域获取技术知识，也更有能力结合多篇现有技术。
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