虚假广告罪的最新规定

Question

如题所述

Answer 1

（一）虚假广告罪的概念和构成要件
虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。改革开放后，随着市场经济体制的建立和广告业的迅速发展，虚假广告作为一种不正当竞争行为也逐渐增多，对维护社会主义市场经济秩序、保护公平的市场竞争体系、保障消费者合法权益构成了极大威胁。为此，自20世纪80年代开始，我国先后制定了以《广告法》为核心的诸多法律、法规，并在1997年《刑法》中将虚假广告行为入罪。
虚假广告罪的构成要件是：
1．本罪侵犯的客体是国家对广告经营的管理制度。
本罪的广告，是指商业性广告，即商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。
2．客观方面表现为广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。
首先，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，实施了利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为。“违反国家规定”，根据《刑法》第96条的规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在这里主要是指违反《广告法》《反不正当竞争法》以及国家有关广告管理的行政法规、规章和制度。“虚假宣传”，是指以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的广告，即虚假广告。《广告法》第28条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（1）商品或者服务不存在的；（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（4）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（5）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。需要注意的是，《广告法》第28条规定属于不完全列举，由于社会不断发展，虚假广告完全可能出现新的表现形式。

其次，虚假宣传的行为情节严重。本罪属情节犯，只有情节严重的行为才能构成本罪。“情节严重”，应当从作虚假广告的手段、动机、散布范围、次数、持续时间、不良后果等方面综合判断，具体包括多次作虚假食品广告和人用药品广告的；作虚假广告屡次受到有关部门处罚又作虚假广告的；因虚假广告导致人身伤亡严重后果的；因虚假广告造成消费者重大经济损失的等。根据2022年4月6日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第67条的规定，涉嫌规定情形之一的，应予立案追诉:(1)违法所得数额在10万元以上的;(2)假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的;(3)利用广告对食品、药品作虚假宣传,违法所得数额在3万元以上的;(4)虽未达到上述数额标准(★是指接近上述数额标准且已达到该数额的80%以上)，但2年内因利用广告作虚假宣传受过2次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的;(5)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;(6)其他情节严重的情形。
3．犯罪主体为特殊主体，包括广告主、广告经营者、广告发布者。
本罪为身份犯，犯罪主体为特殊主体，包括广告主、广告经营者、广告发布者，但无身份者可以构成本罪的共犯。
按照《广告法》第2条的规定，广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。虚假广告罪的广告主体用语与广告法的广告主体用语一脉相承，具有相同的内涵与外延。
原则上，虚假广告罪的犯罪主体包括自然人和单位。但是，1993年颁布、2006年修改颁布的《医疗广告管理办法》，均明确规定医疗广告主体只能是依法取得医疗机构执业许可证的医疗机构，个人不能发布医疗广告。自然人违法发布医疗广告是否构成虚假广告罪，存在争议。由于医疗广告属于广告的组成部分，《广告法》的效力当然及于医疗广告领域，因此司法案例对此持肯定态度。
近年来流行的“直播带货”，实质上属于向观众介绍和推销产品的商业广告活动。对于主播而言，当其在自己能够掌控的直播空间直播并在直播时进行商业推广时，应当被认定为广告经营者。对于直播平台而言，应当被认定为广告发布者。需要注意的是，在主播直接与广告主达成商业推广合作协议，且直播平台并没有任何参与的商业性行为的情况下，由于网络直播的同时性特征，其对主播的直播内容和直播行为无法事先知晓，在此情况下不应当认定其承担刑事责任；但是，在广告主与直播平台达成商业推广合作协议，商务费用直接由广告主支付给平台方，由直播平台同特定主播达成商业推广合意的情况下，如果主播在商业推广时进行虚假宣传，且情节严重，则直播平台也可能以广告发布者的身份构成虚假广告罪的共犯。
【法律依据】：
《中华人民共和国刑法》
第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。