国际私法中的“识别(characterization)”又称“定性(qualification)”,是一项重要而复杂的制度,与之相关的理论分歧源远流长。依通说,识别系依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质做出定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规则的法律认识过程。在涉外民商事审判实践中,识别与管辖权、法律适用并列为三大问题,是处理案件“首先碰到的一个问题......直接影响着案件的处理结果”。
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如将法官选择并适用法律审理之过程,比作史诗英雄曼涅劳的海上漂泊之旅,那么识别之目的就是求得神谕以确定探索准据法的起点和方向。
一、神话与法律:涉外民商事审判中的识别难题及意象透视
荷马在《奥德赛》(Odyssey)卷四,为引出奥德修未卜的命运,插叙了斯巴达王曼涅劳(Menelaus)的回忆。与木马计的谋主类似,他找不到回乡的路,被困海中而不知就里。多年后,他在法洛岛(Pharos)遇海女埃多塞雅(Eidothea),后者知其处境、促其思考,并称只有抓到她父亲普洛调(Proteus),才能明白被困原因和解脱方法。曼涅劳依她计策,与同伴一道捉住老海神,迫使其在百般变化后显露本相,解答他的困惑并揭晓众人的命运。
哲学家以为“希腊神话本身包含着表示一切思想的无穷寓意和象征”。
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事实上,曼涅劳的困境也是法官的困境,选择准据法的旅程往往并非坦途,不同的起点或将通向不同的终点。以“美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案”
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(美轮公司案)为例,作为少见的经一审、上诉及再审的涉外商事案件,其各阶段的法律适用大相径庭,究其原因,在于对争议性质、特别是对记名提单是否为物权凭证的不同定性。
正如曼涅劳借重了海神父女的双重晓谕,在一个典型的涉外案件的识别过程中,法官要借助一定的识别依据对识别对象进行分类,从而明确其属何连结对象以确定冲突规则,进而再借助冲突规则以确定准据法。识别依据可能是法院地法或外国法,且存在三个对象,即案件事实、基础规范(其与识别依据及准据法均可能存在重合或交叉)和冲突规则。在通过法院地证据规则确认事实后,法官不能直接考察其与基础规范的契合关系(但实践中存在先行或同时的情形),而是必须先行确定冲突规则以选择准据法。表面上看法官考查的是事实与冲突规则连结对象的契合关系,但在更本质层面,则是按照一定依据对事实所仰赖的基础规范进行分类,确立其与法院地冲突规则连结对象的对应关系。
由于不确定因素较多,涉外案件的识别在审理中是一难点。对神话意象的深入剖析,或将有助其解决。
二、幻形与本相:识别之思维特征及识别冲突与偏差之探讨
海神之百般变幻,是水的流动性和镜像性的象征。在冲突法识别过程中,正如水不断反映观水者的形状,不同诉讼阶段进入感知范围的事实与规则(与国内案件不同,可能仰赖于外国法的查明、准据法的确定等条件)可能有所不同,定性将不断反映识别者的新认识,故其思维具有持续性、反复性、阶段性及形态的阶段特定性。
(一)识别依据之争及其可能扩张
当基础规范是内国法时,如法院地国际私法与实体法存在差异;或当基础规范是外国法时,如法院地法体系对外国法规则的定性或分类有别于其所属的法律体系,或法院地法根本不存在同一或类似规则,都会发生识别冲突。
《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)第八条明确:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。”在立法上确立识别依据“法院地法说”,或将有助于结束实践的混乱状态。然德国司法经验表明,三种识别冲突中,对“内国实体法漏洞”和“内国国际私法和实体法体系差异”所致冲突,法院地法说无法妥善处理。
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因此实践中长期存在“准据法说”与“法院地法说”之争,并产生了介于其间的诸多混合理论。准据法说要求用来解决争议问题的准据法也应当是对争议事实进行分类的依据。沃尔夫以为“考究外国法是否适用而不斟酌它的分类,这是不按照外国法的本来面目来看待外国法”。
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尽管该说存在逻辑矛盾(定性是准据法确定之前提,何以准据法又是定性之前提?),但亦有其现实性。
鉴于认识是不断更替深入的持续思维过程,实践中必然存在通过考察可能被适用的法律来进行定性和反复比较的可能性和合理性。美轮公司案似可为一例。另如“广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案”
[6],最高法院在我国尚无《信托法》的情况下,就将案件识别为信托关系,则较接近比较法识别说。
《适用法》未规定识别依据的例外,完全排除了将准据法说、分析法学与比较法说、个案识别说、功能识别说、分割识别方法、折中办法、以政策分析为基础的适当标准
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等作为涉外民事审判定性依据的可能性,未免有些武断,或将落后国际立法潮流。
(二)识别阶段之争及其可能扩张
1.准据法确定之后的二级识别
二级识别是相对一级识别而言的,发生在准据法选出之后。一级识别按法院地法,二级识别则依选定的准据法进行。主流观点虽不否认二次或多次识别现象,但普遍不认可二级识别。努斯鲍姆批评它“只会徒增混乱,因为这种依该外国法对该外国法的概念进行解释已完全不同于法律选择中的识别了,在这个阶段,已经不存在识别冲突了”。
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然而,关于“二级识别”的传统争论都没有考虑到国际条约统一规定识别现象的可能性以及由此带来的影响。
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2009年联合国《全程或部分海上国际货物运输合同公约》(《鹿特丹规则》),首次以统一实体法公约的形式,就“承运人的识别”和“货物控制方的识别”作出专门规定,且成员国对其规定不得保留。
假设法院依本地实体法对案件作出定性后,冲突规则指引《鹿特丹规则》为准据法。此时,若法院所属国是公约成员国,则法院应依照公约进行二次识别;若其无成员国义务,出于完整准确适用公约的需要,如不存在公共秩序保留事项或内国强制性规定
[10],法理之正当性依然要求其依公约进行二次识别,以确定该公约是否适用。
此时,二次识别解决的不仅仅是解释问题,还涉及准据法的选择。特别是当《鹿特丹规则》有关承运人识别的规定与法院地法的规定相矛盾的时候,还会存在依据国内法识别和依据国际公约识别的冲突。
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公约没有对非承运人的法律责任进行规定,若经二次识别当事人不符合其所界定的承运人条件,则公约可能不适用,法院将再次面临法律选择难题。
二级识别同样反映了识别依据“准据法说”的现实性。不管承认与否,国际条约规定识别制度的探索,已然成为二级识别现象萌发的土壤。无论中国将来是否加入《鹿特丹规则》,都有必要未雨绸缪,明确《适用法》第八条是否具强制或公共秩序属性,或依后文建议对该条进行修改。
2.管辖权确定阶段的识别问题
批判者认为识别“与诉讼管辖权并没有直接的关联”,因为“管辖权的确定首先依据人的因素(主要是被告住所地),而非具体案件的性质”,此时“案件定性无需进行”,但其也承认,“当法院决定有无特殊管辖权时,确实需要对案件进行定性。”
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其实,当被告在我国无住所而需要确定特殊管辖权时,一般也无需定性,因为无论何种财产权益纠纷,只要诉讼标的物、被告可供扣押财产所在地、被告代表机构住所地在我国境内,法院就可行使管辖权。(《民事诉讼法》第二百六十五条)
然在其他情况下,当涉及侵权之诉与违约之诉竞合时,或需要适用特殊地域管辖规定及我国加入的国际条约的管辖规定时,依然需要定性。
另,涉外案件常涉及仲裁协议或条款,在“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”
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和“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”
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中,对争议定性的主要目的就是为了解决诉讼与仲裁之间管辖权的冲突。
实证研究也指出,涉外民商事审判中提出管辖权异议,尤以协议仲裁和地域管辖不妥为理由的最为集中。事实上,我国民事判决要得到外国的承认与执行,外国法院首先考察的也是我国法院的管辖权与其定性是否契合。
(三)识别冲突及偏差之探索解决
神话中,普洛调只有真身受缚,才会吐露真言。他的本相,是与事实和规则相契合的正确识别结果。但在程序法允许的识别过程终局前,法官通过定性所捕捉的可能只是幻象。
1.识别冲突问题
识别冲突源自法律冲突,主要是个客观问题,不可能完全解决。但为免司法限入僵局,在修改《适用法》时应确立识别依据的“例外原则”,借鉴我国“国际私法示范法”中的“如果依法院地法不能适当解决的,可以参照可能被选择适用的法律来解决”;或保加利亚法中的“如果相关法律制度或者概念在法院地法中不存在,且根据法院地法进行解释后也不能确定,则在识别时应考虑规定这些法律制度或概念的外国法。识别时应顾及所调整的法律关系中的国际因素以及国际私法的各种特性。
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2.识别偏差问题
识别偏差与识别冲突不同,是主观问题,包括“错误”或“误差”,误差是相对错误而言的,“是由于法院或法官在不同的诉讼阶段对有关事实构成的性质认识不同造成的”,而其根本原因又在于各阶段的“审查权限不相同、接触的证据不相同、采用的识别依据不相同、办案人员认识水平不相同”。但识别误差“并不必然导致法律适用和判决结果的错误”。
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与识别冲突相比,在我国司法实践中识别偏差问题可能更值得重视。有必要突破理论束缚,承认在冲突规范适用阶段外的识别现象,由《民事诉讼法》作出回应,唯此才能消误差于端倪、使错误得到救济。
建议将定性的启动前溯至立案时,作为程序问题,识别依据只能是法院地法。一旦做出定性,法院应尽量保持前后一致,但容许管辖权阶段的识别与法律选择阶段的识别存在误差。对已受理的争议,若误差不影响管辖依据,则法院可继续行使管辖权;若误差导致管辖权依据变化,且当事人提出管辖权异议,则法院应中止管辖权。
三、孤身与同伴:识别过程中的法官职权主义与当事人主义
曼涅劳的海上漂泊,与奥德修有一大不同,即他一直结伴而行,后者却常被神刻意保持孤立。或许,这也是奥德修的归途尤为漫长的原因。曼涅劳听从海女建议,邀同伴参与诱捕。那么,为避免识别出现偏差,法官是否应当重视当事人的作用?
(一)请求权竞合情况下的识别
请求权竞合,是指一个生活事实符合多个法律构成要件,从而产生多个请求权,而这些请求权的目的只有一个。
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我国承认请求权竞合的最典型规定是1999年《合同法》第一百二十二条。
2008年《民事案件案由规定》(以下简称《案由规定》)强调:“在请求权竞合的情况下,人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权,根据当事人诉争的法律关系的性质,确定相应的案由。”从而确立了当事人主义原则。但也有观点认为承认请求权竞合违反“你给我事实,我给你法律”的法官知法原则,作为大陆法国家,法官不应受制于当事人提出的法律观点的拘束。
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《适用法》第八条的“涉外民事关系”,一般认为指诉讼标的或诉因,在我国语境里可称为“案由”。
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但我国冲突规则的“连接对象”,并不直接对应《案由规定》的“案由”。在国际私法理论中,识别是法官为适用冲突规则而依职权行使公权力的行为。案由应当依据当事人选择的请求权确定,并不意味着涉外民事审判中,确定连接对象必然依据当事人的选择,特别是在当事人选择不明时。
从以往的实践看,我国法院似倾向于依职权识别。以“陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案”
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(陆红案)为例,原告前后的请求均未明确权利基础,但从原告请求救济的范围来看,最初的请求是基于违约,变更的请求因包含“精神损害赔偿”而应视为基于侵权,法官依职权确定为侵权。遗憾的是,尽管替当事人作出定性,法官适用的冲突规则却不合逻辑。当时我国法律未明确侵权纠纷可合意选择准据法,故侵权应适用侵权行为地法,即日本法(日本也是两公约成员国),法官却直接依据合同法冲突规则适用了两公约,虽然最终准据法正确,但冲突规则适用错误。
(二)不存在请求权竞合时的识别
当不存在请求权竞合时,无论原告选择何种诉因,法院拥有依职权定性的最终决定权,且定性应具有唯一性。但在当事人就案件定性形成合意时,我国法院似也曾予以尊重,如最高法院将美轮公司案定性为合同纠纷的表面理由就是“双方当事人没有异议,应予认定”。
另有必要指出,对无单放货的定性,最高法院早年采单一性标准(侵权),排除了竞合的可能性。但经历美轮公司案后,又在法释〔2009〕1号文中改变立场,其第三条规定:“正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任,或者承担侵权责任。”从而将之前认定的提单单一性质论改成了双重性质论,并赋予了当事人选择权。
(三)调和矛盾之初步思路
请求权竞合情况下,法院应尊重当事人的诉因选择权,并根据当事人选择的诉因确定应适用的冲突规则,但法院可在当事人作出选择前行使释明权,告知其相关权利及选择的后果,特别是在当事人选择不明确时;除非经实体审理,法院认为不存在请求权竞合。
四、故土与福地:影响识别取向的思归情结及其克服路径
曼涅劳一心思归,当神谕要他先折回埃及向神献祭(sacrifice)时,他却不愿再穿过那片迷雾与风暴之海。在涉外审判中,同样存在这种思归情结(Homebound Complex),即尽量适用法院地法的趋向。除公共秩序保留、直接适用的法、域外法不能查明等制度外,不当识别也是排除域外法适用的工具之一。定性依据法院地法,是《适用法》明文规定;但为选择法院地法为准据法,而有意忽略定性、模糊定性、挑拣定性、歪曲定性,却是错误的倾向。
(一)思归情结的原因追问
1.冲突法的无序庞芜
冲突规则缺乏稳定性、明确性和可预见性。卡多佐以为冲突法是“法学最令人头疼的那部分”,法官裁判涉外案件时,“逻辑在此显得更加冷酷无情,更加漠视最终的目标。”
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2.裁判者的有限理性
法官对域外法有本能的戒惧疏远心态,而对本地法则有倍感亲切的自然倾向。
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尽管审理涉外案件的法官整体业务素养要高于审理纯国内案件的法官,但因其法律意识难免打上特定国内法的烙印,若无系统的涉外案件裁判方法的训练,实践中也难以熟练掌握并运用国际私法。
3.服务需求的全面提升
面对日益激增的司法服务需求,法官难有足够时间思考,甚至往往凭直觉得出裁判结论的心证过程,不愿或不能形诸笔墨。司法服务标准的提升、社会分化带来的道德多元化和异质化,也使裁判面临更多争议,在现有的司法和社会评价体制下,适用外国法会增加裁判风险,而作模糊定性、适用中国法却是较为安全的选择。
4.法官释法的制度瓶颈
我国法官的任务仅限于适用法律,并无释法、造法的权力。法官是在用裁判的方式解决纠纷,而不是确定规则。法院没有动力对案件作充分论证,如果不说理同样能审结且不受追究,何乐而不为?一旦习惯懈怠或放弃努力,法官对裁判的把握,就值得疑问了。
(二)思归情结的克服路径
神谕指出,曼涅劳注定将前往福地(Elysium),故土并非其归途之终点。因此,回埃及献祭是一种隐喻,既是要他让步牺牲,又是要他留步思考。法官必须牢记,法院地法并非探索的终点,漫长的游历与适当的停留,都是为找到最终的准据法,即使准据法就是法院地法,即使故土成为福地,那也是因漂泊而升华的故土。
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