西汉文帝景帝的刑制改革的背景、内容及其意义是什么?

Question

这是一道中国法制史的问题，请各位高手给予支持！谢谢！！

Answer 1

西汉文帝废除肉刑一事，作为中国刑罚史上著名的改革举措而引人瞩目。前人和今人的评价很多，而在成为一门学科之后的中国法制史的研究中，各种评价基本对文帝改革刑制持肯定态度。本文作者和诸位学者在这一方面是完全一致的。现在提出再评价，只是考虑到，由于文献记载不足，有些问题尚未得到适当的解释；有些评价其本身则也需要评价；还有对一些学者的卓见虽然十分敬佩，但觉得似还可以再深入一些分析并予以补充。不过需要说明的是，求新免不了出现失误，深析也并不能保证正确，本文不过是想提供一种思路，以期在学术界起到抛砖引玉的作用。

一、对斩右止改入于死的推想

沈家本在他的《历代刑法考》刑法分考五“议复肉刑”条中，列举了汉魏晋等时期有关议复肉刑的各种主张及观点之后，在最后的按语部分说到：

汉文帝除肉刑，千古之仁政也，班固首议其非。……盖自班固创于前，自此推波助澜，至东晋之末而犹未息，可为法家中之一大争端矣。推求其故，则张苍定律改斩右止为弃市，系由生入死，人遂得据此以为言耳。在当日，定律之本旨必非无因，特其说不传，论者不察，并一切肉刑而亦议之，纷争不已，何其固也？〔1〕

沈家本的说法颇有道理。如果我们根据散见的各种文献，同时发挥一些想象力，追寻文帝改革时可能面对的现实情形，也许多少能够发掘出当日定律之本旨。

在肉刑存在的时代，如参考睡虎地秦简中《法律答问》所记载的有关加罪的解释，可以看出在一罪的情况下，最高只判处到斩左止黥为城旦：

何谓“加罪”？五人盗，赃一钱以上，斩左止，又黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，迁之。〔2〕

从这一秦法，我们可以猜想，如果盗罪的最高处刑是斩左止黥为城旦，则秦时对以赃物计算的普通盗罪并不处以死刑；另一种可能是相反的情况，即如果盗罪最高处刑不属于加罪，因而可能在赃额达到一定数量后处以死刑，那么，作为一个罪名而言，盗罪的加罪最高也只加到斩左止的一级，再往上已经不属于加罪而是直接入于死刑。无论事实是上述情况的哪一种，因此可以首先作出以下推测：

A. 斩左止一般是作为加罪来使用的。

其次，作为文帝改革中难于被后人理解的改斩右止为弃市，考虑到文帝并非一位庸主，不可能不知道把生刑改为死刑，如果没有较充足的理由，定会遭后人非议。丞相张苍等一批经验丰富的朝廷大臣议定此事后提出的改革方案，如果毫无道理就将斩右止随便改为弃市，肯定当时参与议律的众人就会出现意见不统一的情况，更不要说如不做出恰当的分析解释，汉文帝这最后一关也难获通过。可是，明显有悖情理的事情，文帝竟没有提出意见，而是“制曰可”即丝毫没有窒碍地予以批准，那么，我们分析的时候，就应该为此事找出一个我们虽然从史书上见不到而在实际上必然存在的改动理由。问题的关键，不用说就是当时斩右止在什么情况下施用。根据有关文献，我们似乎可以做出第二项推测：

B. 斩右止可能是作为加重处罚或针对累犯而使用的。并且一旦施加了斩右止，可能意味着罪人左止也不复存在。这分为两种情况：一是罪人在一次的判决中因数罪并罚而被同时斩去左右止。二是罪人以前犯过被斩左止的罪如再犯斩左止的罪，将被斩右止；或因累次犯罪已经被黥劓斩左止，则再犯黥为城旦以上的刑罪时要斩右止。

例如《史记·孙子吴起列传》讲到庞涓妒忌同学孙膑的才能，将其召到魏国，“以法刑断其两足而黥之，欲隐勿见”。

又如《韩非子·和氏》：“楚人和氏得玉璞楚山中，奉而献之厉王。厉王使玉人相之，玉人曰石也，王以和为诳，而刖其左足。及厉王薨，武王即位，和又奉其璞而献之武王。武王使玉人相之，又曰石也，王又以和为诳，而刖其右足”。

以上都是先秦时代的例子。能反映汉代情况的，是见于张家山汉简《奏谳书》的一件汉

初案例。案情说的是：女子符逃亡，后趁自占书名数即自动到官府登记身分户籍时，隐瞒了原来的身分而登记了名数，接着又做了大夫明的女奴。明将她嫁给隐官解为妻。解原先受过黥劓，这时为隐官。隐官是指受过肉刑的刑徒，后因赦免、除罪等原因不再作为刑徒看待，被安排在不易被人看见的处所生活和劳动的人。

本案被提起诉讼是因为符被人（可能是符原先的主人）发现并被送到官府，逃亡一事被告发。隐官解因为娶亡人符为妻，依律：“娶亡人为妻，黥为城旦”，解作为违反这项法律规定的人被判处黥的肉刑和城旦的劳役刑。黥是肉刑中最低的一个等级，在它上面依次还有劓、斩左止、斩右止等几个级别。但本案受到刑罚的解不是初次被刑，由于解以前已受过黥劓的肉刑，便不再施黥，结果处刑是“斩左止为城旦”。〔3〕

可以推想，假如“解”再被赦为隐官，以后又犯了黥为城旦以上的刑罪，则将会被斩右止。这样来推测如果符合当时的情况，那么“解”至少需要犯三次刑罪才能到斩右止的一级。还有一种情况是，如果一个人多次犯有黥城旦的罪，累积起来则需要犯四次刑罪才到达被处斩右止的一级。即使作为加重处刑的前述最重的一种“五人盗，赃一钱以上，斩左止，又黥以为城旦”的情况，也需要再犯一次黥城旦以上的罪才到达斩右止的重级别肉刑。以这种情况而论，累犯的次数既多，所犯罪行又都较重，应当是不多见的。

以上推论如与文帝时改革刑制联系起来看，那么张苍等人提出将斩右止改为弃市的方案，实际上可能是将累次犯有较重之罪达到斩右止的改为死刑。至于汉代是否有初犯而且是一

罪便被斩右止的情况，现在还不能肯定，我个人的看法是倾向于没有。

受到后人推崇的唐律里，就有累犯加重的法律规定。请看《贼盗》律中的一条律文：诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞。

这虽然只是特指盗罪，并未作为普遍原则使用，但是从疏议解释的立法目的来看，实质上是对多次犯罪不思改悔的人加重处刑。疏议是这样说的：“行盗之人，实为巨蠹。屡犯明宪，罔有悛心。前后三入刑科，便是怙终其事，峻之以法，用惩其罪。”对唐代的这一法律规定，因为说明的很清楚，因此未必使人反感。如果联系到汉除肉刑，改斩右止为弃市，倘若当时也是出于同样的考虑对累犯应处肉刑者改为弃市，以对“屡犯明宪”者峻之以法，以避免废除肉刑并规定刑期后，可能带来的对这类人处罚过轻的问题，不是也有一定的合理性吗？

由于文帝改革受到后人指责的一点就是把斩右止改为弃市，在无法了解当时具体情况的人看来，这的确是不大合适的做法。但改律时文帝和张苍等君臣都不以为这样做有什么不妥，其中一定有不为后人所知的理由。根据新出土的汉简《奏谳书》，我想找出一个较为合理的解释，所以提出以上的看法。据整理张家山汉简的学者所讲，汉简“律令中尚存有大量的肉刑，如黥、劓、府、斩左止、斩右止等，”〔4〕其中“斩右止”的相关条目对解释文帝改革有关键的意义。本文的看法只能作为一种参考意义上的假说，希望在张家山汉简全部公布出来后，能从中得到部分验证。

二、对现行说法的反思

对汉文帝除肉刑的评价，国内比较多的一个说法，是从经济着眼，即从破坏还是保存社会生产力的方面加以分析。比如有的学者立论认为：文景之世的刑制改革，明确提出了废除肉刑的具体内容。这是中国社会从奴隶制过渡到封建制以后，在法律制度方面所出现的一次重要变革，是刑罚制度发展过程中的一个重大历史进步。作为奴隶制刑罚制度核心内容的肉刑，是一种残害人的肢体，破坏人的生理机能，使人终身残废的野蛮残酷的刑罚。它通过对一部分劳动力的人身伤害，严重破坏了社会生产力的健康发展，阻碍了社会经济活动的正常进行。这已不能适应封建个体小农阶层已成长为广泛社会基础，封建个体小农经济已构成为主要经济成分的封建时代的社会要求，不能满足统治阶级日益增长的对劳动力的剥削需要。因此，文景之世废除肉刑的改革，不仅扩大了剥削对象，增加了创造物质财富的社会来源，客观上有利于生产的发展与经济的恢复，促进了人类社会的历史进步，而且也使刑罚制度由极端野蛮残酷向相对宽缓人道逐渐过渡，从而消除奴隶制残余在法律制度方面的消极影响，推动封建法律制度向深入发展。

我个人以前也曾持此说中所主张的、除肉刑对发展社会经济有利和对劳动力的需求有关系的看法。现在看来，如果以汉文帝改革的特定的时点来分析，我们的这一看法也许有些牵强。

文帝改革刑制的时段，似乎不存在所谓的肉刑严重破坏社会生产力的情况。在《汉书·刑法志》提到废除肉刑一事之前的一段文字中，班固是这样说的：“及孝文即位，……风流笃厚，禁罔疏阔。选张释之为廷尉，罪疑者予民，是以刑罚大省，至于断狱四百，有刑错之风。”这里谈到一年之中，断狱即刑事审判的案件只有四百。当然这也许是大约的数量，但既然有确切的四百这一基本数字，应当有一定的可信度。如果认为这不过是班固的溢美之词，恐怕还需要拿出其他的证据来证明，否则难以服人。现在根据这一数字继续往下追问，就要难免出现一些不易回答的问题。比如说，每年只断狱四百，如果受到审判的罪人所受到的处罚包括死刑、肉刑、徒刑、迁刑、财产刑等所有各类刑罚，那么被判处肉刑的人是十分有限的，只会占四百个案件中的一部分。从劳动力角度去计算，这些人和汉代当时已经拥有的几千万人口相比，不能不说是微乎其微的。再比如说，即使象师古注释时说这四百“谓普天之下重罪者也”（不知师古是有根据还是推测出此种含义），也难以和劳动力问题相联系，因为不要说重罪应包括死刑，就算四百个案件涉及的罪人所受的刑罚都是肉刑，那也不过是四百而已，单纯从劳动力方面讲，保留肉刑也不致出现不能满足统治阶级日益增长的对劳动力的剥削需要。还有更主要的被忽略的事，那就是根据实际情况来看，即使人们被施加了肉刑，也没有表明就此完全丧失劳动能力。黥刑应是肉刑中使用量最多的刑种，劓刑一般使用的已经不很多，从劳动能力看，被黥、被劓的人几乎没有受到什么影响。至于斩止的刑罚，我们至少知道斩左止往往并处城旦的徒刑。城旦据汉代人应劭说是“旦起行治城”即一早就要去筑城，不论刑徒是否这样分工，起码城旦也是指重体力劳动。这说明斩左止的人即使身体活动能力受限，但仍然能承受较重的劳动。以前我曾著文提到，受了斩止刑罚的人，可能只是斩去脚的一部分（如果大胆地推测，也可能就是斩去脚趾，受刑者仍能双足站立乃至行走，只是有些行走不稳）。

对肉刑本身的分析，应当说日本学者提出的观点更能揭示其实质。滋贺秀三先生认为：在中国的上古时代，“受肉刑者已不被看作是社会的一员，任凭他们是死是活都无人关心，与最原始的放逐形态一模一样。可以认为这就是肉刑的本来目的。也就是说，与死刑一样，肉刑所追求的目的，在本质上与放逐是相同的。刀斧之痛、伤残之苦都不是肉刑的主要目的，肉刑的主要意义，在于它加之于肉体的毁伤，是社会废人、市民权被终身剥夺的象征。”而让刑人充当贱役，可能是这些被社会抛弃的人难以生存，因此照顾性的给予其度过残生的谋生条件。后来认识到这些人还有一定的利用价值，才逐渐发展出针对刑人的相关制度。滋贺先生对中国早期刑罚的起源还提出一个十分精辟的观点，即认为：正确的方法应该是从“驱逐出社会”的角度，一元化地领会死刑、肉刑和放逐刑。〔5〕

所以，判断肉刑属于严重破坏生产力，或者说废除肉刑有扩大剥削对象的意图，似乎分析的都不够到位。如果就事论事，应当承认汉文帝除肉刑的本意，还是文帝自己说的，是要实行德政，为罪人开通改行为善之路。

汉末曹操执政时期，曾经考虑恢复肉刑，但这时任少府一职的孔融坚决反对复肉刑。他提出的主要意见是：第一是时代变了，当今与古代社会条件已不同，复古刑不合时宜。第二是肉刑残酷，容易让人联想起商纣王，纣王曾砍开朝涉者的小腿研究为何这些人不怕冰冷的溪水敢在早晨涉水过去，天下因此评价纣王无道。肉刑中的刖也是砍下人的脚，“夫九牧之地，千八百君，若各刖一人，是天下常有千八百纣也”，想求得天下祥和怎么可能呢？第三是从历史上来看，受过肉刑之人“虑不念生，志在思死，类多趋恶，莫复归正”，一些人如赵高、黥布之流反倒往往“为世大患”。说明肉刑的使用并不能阻止人再做坏事。而一些好人受了肉刑，“虽忠如鬻拳，信如卞和，智如孙膑，冤如巷伯，才如史迁，达如子政，一罹刀锯，没世不齿”。他们虽然都有令人佩服和感叹之处，但作为刑余之人，由于身份低贱而永远不能和普通人一样，也失去了进取的机会。“汉开改恶之路，凡为此也”。也就是说汉除肉刑有利于受过处罚的人们不失去对未来的希望，刑罚的目的是使人复归社会而不是让他们永世不得翻身。孔融的这些话等于为以前汉文帝废除肉刑提出了有力而详尽的论据。他举出的例子有的也不是很恰当，但是，中心论点如肉刑的残酷无道，肉刑不能阻止恶人作恶反而有时会伤害好人，以及肉刑断绝了人们改恶从善的希望等等，都很有说服力，因此他的意见被听取了，刑罚没有改动。（见《晋书·刑法志》）

孔融的论点中，我认为最重要的是他所说的“一罹刀锯，没世不齿”，以及汉除肉刑是为了“开改恶之路”。滋贺先生更明确地指出：“文帝改革的着眼点在于开辟改过自新之道，而肉刑是一旦受之、终身不改的，所以被废止了。废止终身劳役刑，规定劳役刑的期限，对开辟改过自新之道，同样是必要的措施。”〔6〕

我完全赞同滋贺先生的上述观点和看法。基于这些基本的观点和看法，我想做出进一步的推论：也许我们可以从“排除出常人社会”的角度，来认识秦汉时期肉刑所造成的实际后果。也就是说，滋贺先生重点分析的是刑罚的原始意义和机能，刑罚的起源和目的；同时又和补充，以具体研究秦汉的肉刑将会对受刑者造成哪些直接和间接、明显和不明显的影响。 三、肉刑造成的综合性后果及废除肉刑的意义

孔庆明将秦代的黥刑归类到侮辱刑，认为是“在面上作犯罪的标志，以侮辱之”，把它放在肉刑之外去考察；在论汉代刑罚时又将其列入肉刑之内，但又同时认为黥和劓也是侮辱刑。〔7〕这似乎和古代人的看法不大一致。坦率地说，我并不赞同把黥劓视为侮辱刑的命名方法，但另一方面，也承认这些肉刑乃至所有肉刑都会带来的“辱”的性质。不过我在这里所说的“辱”，和“侮辱刑”所表示的含义有本质上的不同。

秦汉的肉刑，如果从刑徒的意义上分析，可以认为对受刑者造成一系列的综合性后果。如人们所熟知并经常谈到的，第一，身体受到伤残，并且永远不可能恢复原状。第二，除奴隶外，一般还要并处劳役刑。不过，更为重要的第三点往往被我国当今的学者所忽略，那就是被处肉刑的人，同时也意味着作为一种正常人身分的丧失。正是在这个意义上，可以说，与其认为肉刑是一种侮辱刑，不如说它是一种因身体受到外部伤残而同时具有的身分刑。对于他本人的影响，正象孔融所说的是“没世不齿”，或者更具体的，如滋贺先生所说的因身分低贱受到卑视，以及只能操贱役和被人视为不洁不祥之人。不过我进一步认为，可以说肉刑所造成的后果，还应当包括1、由于伴随而来的个人身分性原因，对后人也造成相当大的影响。常人一旦受肉刑，是上有辱祖先，下遗害子孙。2、即使被释放，个人的自由权也有相当一部分永久性地丧失。3、根据新出土的汉简所示，秦和汉初的罪人一旦受肉刑，他此前拥有的个人的小家庭也随即被破坏。

张家山汉简《奏谳书》案例一七，谈到乐人讲因被人诬指合谋盗牛而被黥为城旦，判决后他的家因此被收，即他的妻子等家属被收孥罚没为奴隶并被卖掉，他所拥有的家庭财产也被没收。这些表明，他不仅遭受肉刑的伤残之痛和刑徒的强制劳役之苦，而且他的家也是人财两空。虽然讲后来被平反，但却因当初判决黥城旦即受过黥这种肉刑的事实无法更改，释放后不能恢复原身份（平民），而只能做低贱的隐官。〔8〕

到汉文帝元年废除了收孥相坐律令，那时象讲这种类型的人不会再受到附加的亲属和家庭财产被收没的处罚了。但这只是使无罪的家属不再从坐，而受过肉刑的罪犯本人即使被释放，恐怕还是只能成为隐官。作为一个隐官，本人的自由显然受到极大的限制，他既不能自由择业，又不能在人前露面，特别是行动上受到的限制，使他可能还不如奴隶，因为奴隶大概不会被禁止在人们面前露面和去某些公共场所。前述庞涓的恶毒计谋，正是利用“欲隐勿见”这一身遭肉刑之人所受到的限制，使孙膑不仅永远失去进取的机会，而且永无出头露面的可能。

更糟糕的是受过肉刑的人在身分方面所伴随终生的低贱性质。前面谈到的，隐官解娶明的隶名叫符的人为妻，如果最后我们能确认“隶”是指奴隶，那么，隐官社会地位的低贱，等于已经降到和奴隶属于一个阶层，因此才有这种婚配的情形出现。甚至象已经被齐国使者偷带至齐、因卓越的才能受到齐王重用的孙膑，当齐威王打算任命他当领兵打仗的将时，也不得不加以辞谢，原因是他所说的“刑余之人不可”。至于为何“不可”，史籍中没有说。联系到其他文献对刑人社会地位的描述，估计就是因为受过肉刑的人不能象常人一样立于众人之前，更不要说对众人发号施令了。在滋贺先生文中曾举出《《左传》所记如下例子：齐

鲁之间交战，鲁国的臧坚受伤被齐俘虏。齐灵公派阉人夙沙卫去看望臧坚，目的是告诉他不要因被俘感到羞愧而自杀。臧坚一面表示拜谢，一面又因不满于齐灵公“使其刑臣礼于士”抉伤而死。可能齐灵公本来出于一种贵族风度的好意，只不过一时疏忽派了亲信阉宦传话。结果同样讲究贵族风度的臧坚，不是因被俘而是因齐君居然派来一个刑余之人，反而无法忍受这种耻辱而选择了自杀。联系到这一事例，我们很容易就能猜想到，前面所讲的孙膑不当将帅，不仅是考虑各种不利的表面影响（因为这些也许并非不可从权，否则齐王就不会考虑这项任命），而是和战场指挥、战争胜负等这些最实际的问题密切相关。试想，假如军中有人羞于接受孙膑这样刑人的号令，宁死也不接受孙膑的指挥，那仗还怎么能打呢？总之，“没世不齿”，象一座大山一样压在这些刑人的头上，使他们不得不比常人矮上老大一截，受到诸多的限制并且几乎是任何情况下也无法改变的。肉刑的影响不仅及于自身，还会对后人产生影响。

如《左传·庄公十九年》记载：“初，鬻拳强谏楚子，楚子不从。临之以兵，惧而从之。鬻拳曰：‘吾惧君以兵，罪莫大焉。’遂自刖也，楚人以为大阍，谓之大伯，使其后掌之。”鬻拳本来出于耿耿忠心，才采取强谏的方式。由于楚君不听，没有办法的情况下，只好用武器威胁逼迫楚君按他的主张去做。楚君因害怕而听从了，但鬻拳认为自己对君主犯下大罪，然后自己给自己处以斩足的刑罚。因为受过刖刑的人往往从事守门之事，所以他被人们视为头号守门人。守门如果普遍由刑人担当，显然并不是什么好差事而是一种很低贱的职业，可是，他的后代也成了这种职业掌门人，不能不说是因他受过肉刑所致。

又如《史记·蒙恬列传》说的赵高的情况：“赵高者，诸赵疏远属也。赵高昆弟数人，皆生隐宫（这里的“隐宫”二字，有的学者认为应改作“隐官”，我认为是有道理的），其母被刑戮，世世卑贱。”只是由于“秦王闻赵高强力，通于狱法”，按当时的标准等于即有武又会文，可能才特别给予任宦的待遇。其实到赵高这一辈已经是受过肉刑之人的后代了，但还是不能免于列入卑贱。甚至到后来秦二世登上皇帝宝座，已经重用赵高，和赵高商量如何解决“大臣不服，官吏尚强，及诸公子必与我争”等问题时，赵高还是不免需要说到自己的身分。赵高当时回答：“臣固愿言而未敢也。先帝之大臣，皆天下累世名贵人也，积功劳世以相传久矣。今高素小贱，陛下幸称举，令在上位，管中事。”（见《史记·秦始皇本纪》）赵高这时当上郎中令，官职已经很高，但“今高素小贱”一句，仍然表明他作为刑人的后代这种低贱的身分永远不能抹去。

肉刑这种伴随终身的身分性，以及对后代所产生的不能消除的影响，应当说对人的长期伤害才是最重的。因为肉体所遭受的伤痛只是暂时的，甚至并处的劳役刑也不是没有终止之期，伤残有时也只是一种外表的畸形化或造成行动的不便。“哀莫大于心死”，只有受过肉刑以后所具有的卑贱的身分，才是让人没有了希望、使人永远丧失改悔从善之机会的关键所在。在分析废除肉刑的意义时，似乎不能忽略这一主要之点。废除肉刑和规定刑期的最大意义，是开辟改过自新之路，使罪人有可能复归社会，使其本人和其后代不致被社会长期歧视。《汉书·刑法志》记载缇萦所说的肉刑一旦受之“虽后欲改过自新，其道无由也”的凄切话语，能够使文帝受到触动，难道就不能使我们今天的研究家受到些许触动，而非要从扩大剥削对象等经济角度着眼，去认识废除肉刑的意义吗？

西汉文帝废除肉刑一事，作为中国刑罚史上著名的改革举措而引人瞩目。前人和今人的评价很多，而在成为一门学科之后的中国法制史的研究中，各种评价基本对文帝改革刑制持肯定态度。本文作者和诸位学者在这一方面是完全一致的。现在提出再评价，只是考虑到，由于文献记载不足，有些问题尚未得到适当的解释；有些评价其本身则也需要评价；还有对一些学者的卓见虽然十分敬佩，但觉得似还可以再深入一些分析并予以补充。不过需要说明的是，求新免不了出现失误，深析也并不能保证正确，本文不过是想提供一种思路，以期在学术界起到抛砖引玉的作用。

一、对斩右止改入于死的推想

沈家本在他的《历代刑法考》刑法分考五“议复肉刑”条中，列举了汉魏晋等时期有关议复肉刑的各种主张及观点之后，在最后的按语部分说到：

汉文帝除肉刑，千古之仁政也，班固首议其非。……盖自班固创于前，自此推波助澜，至东晋之末而犹未息，可为法家中之一大争端矣。推求其故，则张苍定律改斩右止为弃市，系由生入死，人遂得据此以为言耳。在当日，定律之本旨必非无因，特其说不传，论者不察，并一切肉刑而亦议之，纷争不已，何其固也？〔1〕

沈家本的说法颇有道理。如果我们根据散见的各种文献，同时发挥一些想象力，追寻文帝改革时可能面对的现实情形，也许多少能够发掘出当日定律之本旨。

在肉刑存在的时代，如参考睡虎地秦简中《法律答问》所记载的有关加罪的解释，可以看出在一罪的情况下，最高只判处到斩左止黥为城旦：

何谓“加罪”？五人盗，赃一钱以上，斩左止，又黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，迁之。〔2〕

从这一秦法，我们可以猜想，如果盗罪的最高处刑是斩左止黥为城旦，则秦时对以赃物计算的普通盗罪并不处以死刑；另一种可能是相反的情况，即如果盗罪最高处刑不属于加罪，因而可能在赃额达到一定数量后处以死刑，那么，作为一个罪名而言，盗罪的加罪最高也只加到斩左止的一级，再往上已经不属于加罪而是直接入于死刑。无论事实是上述情况的哪一种，因此可以首先作出以下推测：

A. 斩左止一般是作为加罪来使用的。

其次，作为文帝改革中难于被后人理解的改斩右止为弃市，考虑到文帝并非一位庸主，不可能不知道把生刑改为死刑，如果没有较充足的理由，定会遭后人非议。丞相张苍等一批经验丰富的朝廷大臣议定此事后提出的改革方案，如果毫无道理就将斩右止随便改为弃市，肯定当时参与议律的众人就会出现意见不统一的情况，更不要说如不做出恰当的分析解释，汉文帝这最后一关也难获通过。可是，明显有悖情理的事情，文帝竟没有提出意见，而是“制曰可”即丝毫没有窒碍地予以批准，那么，我们分析的时候，就应该为此

Answer 2

一、问题的提出
日本滋贺秀三先生曾论及汉文帝改革刑制以后的劳役刑的刑期问题，作为问题的背景，谈到了秦及汉文帝改革以前的刑制，将睡虎地秦墓竹简出土以来有关秦及汉初刑罚制度的研究做了一个高度的概括。滋贺先生认为，高恒首先论述的秦的刑徒没有刑期的论文具有重要意义；富谷至对秦刑徒无期说的补充说法“不定期说”更贴近实际情况。我赞同滋贺先生的看法。当滋贺先生把分散的各家无期说的精粹总合在一起加以评析和新的阐发之后，似乎使无期说主张的说服力陡然大增，以致于使人觉得有一锤定音之感。
种种迹象表明，文帝在废除肉刑的同时也废止了终身劳役刑，即规定了劳役刑的刑期。如高恒先生和滋贺先生指出的那样，这从《汉书·刑法志》所载文帝诏令下述文字中已十分明确地表达出来：1．“其除肉刑，有以易之。”2．“及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。”这里包含两大内容，一件事是废除肉刑，以其他刑罚代替；另一件事是设定刑期。丞相张苍、御史大夫冯敬按照文帝的诏令拟定的改革方案对应地也分为两部分：1．“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”2．“罪人狱已决，完为城旦舂满三岁，为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免。”
接着滋贺先生就上述方案的第二部分论述了有关新法规定的刑期问题。他指出《汉旧仪》中的刑罚制度与《汉书·刑法志》的记载有不合之处。的确像滋贺先生所说，这是问题的关键。在此也将卫宏《汉旧仪》的有关部分抄录如下：秦制，“有罪各尽其刑。凡有罪，男髡钳为城旦，城旦者治城也；女为舂，舂者治米也；皆作五岁。完四岁。鬼薪三岁，鬼薪者男当为祠祀鬼神伐山之薪蒸也；女为白粲者以为祠祀择米也；皆作三岁。罪为司寇，司寇男备守，女为作如司寇，皆作二岁。男为戍罚作，女为复作，皆一岁到三月。”日本学术界已经指出卫宏所说的刑制并非秦制，这些实际是卫宏所生活的时期即前汉末后汉初的汉制。我想，如果从刑期上看，以及从卫宏没有提到秦和西汉前期存在的隶臣妾的刑名这一点来看，这一见解颇有道理。因此，《汉旧仪》所说刑期与《刑法志》文帝时所定刑期应同为汉代的刑制。但经过仔细比较，滋贺先生指出，《汉旧仪》所说的髡钳五岁、完四岁、鬼薪三岁、司寇二岁等刑期，与《刑法志》所说有诸多不合。具体来讲包括以下一些难解之处：1．完为城旦舂的刑期，《汉旧仪》说是四岁；《刑法志》说是五岁（完为城旦舂，服本刑三年，加服鬼薪白粲一年，再加服隶臣妾一年后才可获释）。滋贺先生据此认为：“文帝以后直到西汉末，除了减轻笞刑以外，没有再度刑制改革的记录，所以，以上情况很难解释。”2．接着滋贺先生指出，更难以解释的是：“《刑法志》中，男子的司寇服刑一年即可获释，而女子的作如司寇却要两年。所以，有人认为：‘及作如司寇二岁，皆免为庶人’之‘二’，实为‘一’之误。”3．滋贺先生最后提出：“在《刑法志》文字中没有出现鬼薪白粲的刑期。虽然知道在完城旦舂三年以后转为鬼薪白粲，但除此之外应该还有在最初的判决中即被判处鬼薪白粲的，他们的刑期却完全无从知晓。”
与过去我们或根据《汉旧仪》，或根据《刑法志》，或二者杂糅，或仅凭猜测而提出的有关汉代劳役刑的刑期的各种说法相比，滋贺先生看到了其中的矛盾并提出以上问题，应该说是非常有意义的。这些问题使我们必须对此作出符合历史真实的解释，而不能像以前那样不去正视《汉旧仪》和《刑法志》的矛盾，仅是单纯地引用资料而各执己见。因为今本《刑法志》肯定存在我们过去忽略了的文字记载上有错误的问题，而且不解决班固《刑法志》和卫宏《汉旧仪》的矛盾，不论提出多少种有关汉代劳役徒刑的刑期的说法，从总体来说必然不够准确或全面。

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2 西汉刑制改革新探
比如，现有的论著、教材关于汉代劳役刑的刑期问题主要有以下几种说法：1．完全采用《汉旧仪》的说法，即由秦到汉都是同样的刑期。2．有条件地采用《汉旧仪》的说法，与《汉旧仪》不同之点，是认为秦基本是无期刑，从汉文帝改革以后刑徒才有刑期。3．沈家本的说法。此说除了采用《汉旧仪》的说法，还对《汉旧仪》中没提到的“隶臣妾”，根据《汉书·刑法志》的内容推定为是三岁刑。4．程树德的说法。亦基本采用《汉旧仪》的说法，但对“隶臣妾”则认为是一岁刑，同时认为带有“耐”字的“耐为隶臣妾”是两岁刑。5．钱大群的说法。提出两种“城旦”都有五岁刑期，“鬼薪白粲”是四岁刑期。6．范明辛的说法。此说并列了两说。其中对髡钳城旦舂似乎没有加以说明。
各说有关汉代的刑名和刑期关系请看下表：

《汉旧仪》 沈说 程说 钱说 范说一 范说二
髡钳城旦舂 五岁 五岁 五岁 五岁
完城旦舂 四岁 四岁 四岁 五岁 五岁 四岁
鬼薪白粲 三岁 三岁 三岁 四岁 四岁 三岁
隶臣妾 三岁 一岁（耐二岁） 三岁 三岁 二岁
司寇 二岁 二岁 二岁 二岁 二岁

至于滋贺先生的新说，在指出《汉书·刑法志》文字有错误的同时，提出了《刑法志》有脱文的假说，而假说的核心部分，是在《刑法志》中的两处补进推定的脱文总计13个字。但最后得出的各种刑罚的刑期，和沈家本说仍是相同，而且基本是以《汉旧仪》作为参照系来寻找和修正《汉书·刑法志》的错误。那么，《汉书·刑法志》的错误之处是脱漏文字吗？大约东汉初才写成的《汉旧仪》中所述的刑制，是否就是西汉文帝改革中所确立的刑制？带着这样的疑问，我查阅和研究了相关文献资料，希望能找到其他的解决方案。我研究的结果，是找出了与滋贺先生所说完全不同的《汉书·刑法志》的错误之处并提出处理方案，同时对《汉旧仪》中的刑期规定从何时开始的问题，作出新解释，此外还有其他一些心得。现在一并发表出来，供同仁参考。
二、有关《汉书·刑法志》正文和诸家注释之抉隐
今本《汉书·刑法志》除了本文外，还有一些后人的注文，在分析正文的时候，同时分析一下部分注文也是有益的。
我们先分析张苍等所拟的改法方案的第一段，根据张苍等人上奏有“臣谨议请定律曰”的文字，我想称它为“定律之段”。今本《刑法志》在这一段的结尾，有颜师古的注文：“（前略）杀人先自告，谓杀人而自首，得免罪者也。吏受赇枉法，谓曲公法而受赂者也。守县官财物而即盗之，即今律所谓主守自盗者也。杀人害重，受赇盗物，赃污之身，故此三罪已被论名而又犯笞，亦皆弃市也。今流俗本笞三百、笞五百之上及劓者之下有‘籍笞’字，复有笞罪亦云‘复有籍笞罪’，皆后人妄加耳，旧本无也。”我们先按师古注文的后半段把流俗本《刑法志》正文部分复原。需要事先说明的是，如果仔细分析师古所说和《刑法志》原文，实际只在“劓者”之下插入“籍笞”（而且这处籍笞可能和三百之上的籍笞是同一个，对流俗本显然有成见的师古或许没看仔细多说了一个），其他三处仅插入一个“籍”字便可（“籍笞”二字全用亦不影响理解）。“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者〔籍笞〕，〔籍〕笞三百；当斩左止者，〔籍〕笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有〔籍〕笞罪者，皆弃市。”
关于《刑法志》本文和师古注，我想提出以下两点：
1．关于“籍笞”的问题。
我们不知道师古用的“旧本”权威到什么程度，但流俗本有这样的原文，不会是凭空添加的。“籍笞”见于本段全部共四处，显然也不是一种笔误。“籍”在此处是何意？经反复研究，我觉得没有必要到古字书中去寻找答案，如果联系《刑法志》的其他部分，在随后不久汉景帝的诏令中就能得到合理的解释。

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3 西汉刑制改革新探
景帝元年（前156年）针对文帝时制定的刑制造成受笞的罪人“率多死”的问题进行改革，他下诏说：“加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人。其定律：笞五百曰三百，笞三百曰二百。”结果犹尚不全。至中六年，又下诏曰：“加笞者，或至死而笞未毕，朕甚怜之。其减笞三百曰二百，笞二百曰一百。”
景帝诏两次都提到“加笞”的词语，《三国志·陈群传》谈到议复肉刑时陈群说：“臣父纪以为汉除肉刑而增加笞，本兴仁恻而死者更众”，其中的“增加笞”三字，“增”为动词，“加笞”为名词。此处说的一除一增，表示汉文帝时是用“加笞”代替了部分“肉刑”。根据以上资料，可以有充分的理由认为，张苍等人上奏文中“籍笞”的含义就是“加笞”，“籍”等于“加”。无论《汉书》的版本到底如何，由此能够得出的一个结论是：在张苍等人当初的这篇奏文中，这个字是存在的。“籍”字恰好说明这里的“笞”不是一般作为独立刑罚的笞，而是附着于髡钳城旦之上的附加刑，它可能比加笞的“加”，更能体现出“附加”的含义。过去的理解，把这里的“笞”误认为是汉代的“笞刑”，完全是因为少了一个“籍”字的缘故，结果造成从师古开始就说它是笞刑，这很不准确，不合张苍所拟令文的原意。师古不明其义，斥责流俗本是妄加，其实这正是流俗本不同于师古手头的所谓“旧本”的一个优点，应该说流俗本更忠实法令的原貌（至于是否忠于班固的《汉书》，我们不知道），在上奏文中需要表示刑罚内在特点时，此字实不可少。
2．师古的误注。
在师古看来，新的改动为：杀人自首、受赇枉法、主守自盗等三罪，都是论名后又犯笞将被处以弃市。我认为他的这一理解是错误的。“当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之，已论命复有〔籍〕笞罪者，皆弃市”。是一个复杂的复句。文中由“及”字（请务必注意这个“及”字）先列举了并列关系的三个主语，然后共用“者”字以下的“皆弃市”三个字为谓语，构成全句的主谓关系。我们设三个主语为A、B、C，那么A＝当斩右止，B＝杀人先自告，C＝吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之，已论命复有〔籍〕笞罪。因此原文可简化成如下的句子，“A及B及C者，皆弃市”。所以原文真正的意思是：
B．杀人先自告，弃市。
即过去对杀人后自首者不处死刑，可能有减刑的措施；新法不再考虑自首情节，只要杀人（应指故杀）一律弃市。这一项不包括在复犯籍笞的一类中，师古的说法有误。真正需要再犯籍笞才处死刑的只是指下面两种，它们是C主语内部的又一并列和条件关系，意思为：
C1．吏坐受赇枉法、已论命复有籍笞罪者，弃市。
C2．守县官财物而即盗之、已论命复有籍笞罪者，弃市。
笔者的看法是，B作为主语和C主语全部文字并列（由“及”字构成这一并列关系），但不和C主语中的两个分句C1、C2中的受赇枉法、监守自盗并列。
“论命”的含义有些不好理解，根据晋灼的注文“命者，名也，成其罪也”，似乎可以推测，论命是指经过审判，罪名成立。为什么用这样的词句呢？我想它可能包含的意思较多，比如审判后已经论罪，一种是受到刑罚处罚进入服刑期；另一种则可能是在囚系时因恰逢大赦，虽罪名已成，却未及判决或执行，这些也许都属于“已论命”。“复有籍笞罪”是指在曾有受赇枉法和监守自盗这两种犯赃罪行之一已论命后，经过了一段时间，结果又犯了“籍笞”罪，即又犯了“髡钳城旦籍笞五百”（相当以前的当斩左止者）或是“髡钳城旦籍笞三百”（相当以前的当劓者）这样等级的罪行。因为后犯的是比较严重的重罪，结合前科曾犯过赃罪，对这种特定累犯，以前处肉刑，现在则改为处以弃市这样的死刑。
如果按原来的理解，仅是在犯了“笞”罪后就弃市，很不合情理。比照一下睡虎地秦墓竹简（以下简称睡简）的相关内容，一般来说，笞在笞数最少的时候，可能只笞十或二十，完全是小过薄罚，如果再犯这样的小过就要被弃市而丢掉性命，那简直让人无所措手足，再谨慎的人也无法做到这一点。因此，不会复有“笞罪”而是复有“籍笞罪”才被判处弃市。

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4 西汉刑制改革新探
根据令文和睡简中见到的刑名之例，文帝时对肉刑所作的改革应当如下：“当黥者，髡钳为城旦舂（例如‘黥为城旦’变成‘髡钳城旦’）。”“当劓者，籍笞三百（例如‘黥劓为城旦’变成‘髡钳城旦籍笞三百’）。”“当斩左止者，籍笞五百（例如‘斩左止又黥以为城旦’变成‘髡钳城旦籍笞五百’）。”“当斩右止者，弃市。”“籍”字因笔画太多，法律条文用字时可能很快便用“加”代替了，比如后来的汉景帝减少加笞的数量，在景帝元年，像上面例子中的髡钳城旦籍笞三百改为髡钳城旦加笞二百；髡钳城旦籍笞五百改为髡钳城旦加笞三百。在景帝中六年，又再次减笞，前例中的髡钳城旦加笞二百被改成髡钳城旦加笞一百；髡钳城旦加笞三百改成髡钳城旦加笞二百，也就是说，作为髡钳刑，连不加笞的一种合计在内，其内部以是否加笞、加笞多少分为三级（在稍后的叙述中可以得知，在这次改革时它们的刑期规定的年限相同）。后来大概觉得不用“加”字也不影响理解，干脆省略了。通过以上分析不难看出，师古也许可以称为注释《汉书》的大家，但他肯定不是明了汉代刑制的行家。
张苍等的上奏文的第二段是有关刑期的规定，我想称其为“定令之段”，估计汉代对刑罚的细节规定都在律外以令的形式补充。以下分析这一段第一小节。为了以后的论证能够展开，这里我们有必要把师古的注文选出，放在原来的位置上。为了便于区别，注文比正文小一号字：“罪人狱已决，完为城旦舂满三岁，为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。师古曰：男子为隶臣，女子为隶妾。鬼薪白粲满三岁为隶臣，隶臣一岁免为庶人。隶妾亦然也。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。”滋贺先生“假说”的一个理由，是考虑到现有版本的文字（指正文）里，没有关于最初判处鬼薪白粲以后如何确定刑期的问题。如果我们把今本《汉书》上所有的文字考虑进去，即使不采取补进字句的方式，而只是在现有版本的文字范围内适当调整本文和注文，也会发现文意突然通顺起来。在作这种调整之前，我们先看一下《汉书》版本方面曾经存在的一些问题，以作为可以进行调整的正当理由。兹举例如下：
例一：《汉书》的有些注文有脱漏注释者姓名的情况，如《卫青传》提到卫青麾下为特将者十五人，其中一位是李沮，《汉书》的正文是：“李沮，云中人。”此句下的注释只写有：“沮音俎。”没有通常注前应有的注释者名，而且现存的各种版本都在这里脱注者名，王先谦认为是脱了“师古曰”三个字。
例二：除了上述一类的问题，《汉书》还存在正文与注文舛乱的情况。如《地理志》谈到京兆尹管辖下的各县，其中有：“南陵，文帝七年置，沂水出蓝田谷，北至霸陵入霸水。霸水亦出蓝田谷，北入渭。师古曰：兹水，秦穆公更名，以章霸功，视子孙。沂音先历反。视读曰示。”按这里的文本，“师古曰”以后应是注文。钱大昕发现了其中的问题，他认为“师”字是后人妄加，应删去；“古”字以下是班氏本文（即《汉书》的正文），“沂音”上则当有“师古曰”三个字。我觉得钱氏的考证是正确的，如果依其意改过，这后一段为：“霸水……古曰兹水，秦穆公更名，以章霸功、视子孙。〔师古曰〕：沂音先历反，视读曰示。”
我想，今本《汉书·刑法志》也有出现上面这样的版本错误的可能。在仔细地分析正文和注文之后，我考虑出另外一种修正方案。即认为“鬼薪白粲满三岁为隶臣，隶臣一岁免为庶人”不是师古的注文而是《刑法志》正文，而且这一句正文后的注文仅出现脱漏注释人名，那不过是今本《汉书》中常有的现象，只需要增加“某某曰”三字，全文即可通顺，甚至可以不加注释者名而保持原样也行。这样，基本不用增添字词，问题同样也能得到解决。以下是我推定的复原文，其中增字也用〔〕括起来，为了便于区别，注文比正文小一号字。重点是下加横线的部分，这是原为师古注文，而我认为是《汉书》正文的地方。为了分析司寇的问题，将如淳的注也一并录出：“罪人狱已决，完为城旦舂满三岁，为鬼薪白粲；鬼薪白粲一岁，为隶臣妾；隶臣妾一岁，免为庶人。师古曰：男子为隶臣，女子为隶妾。鬼薪白粲满三岁，为隶臣；隶臣一岁，免为庶人。〔师古曰〕：隶妾亦然也。隶臣妾满二岁，为司寇；司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。如淳曰：罪降为司寇，故一岁；正司寇，故二岁也。”这样调整以后，原来被认为令文中没有出现的鬼薪白粲的刑期便显露了出来，它的刑期是四岁。如果为了看的更清晰些，不妨把注文再去掉，把四种刑罚的刑期规定一一列举，问题可以说圆满解决了。《刑法志》的文字可以用如下方式表示：

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5 西汉刑制改革新探
罪人狱已决：1．完为城旦舂‖满三岁，为鬼薪白粲；鬼薪白粲一岁，为隶臣妾；隶臣妾一岁，免为庶人。
2．鬼薪白粲‖满三岁，为隶臣；隶臣一岁，免为庶人。
3．隶臣妾‖满二岁，为司寇；司寇一岁，免为庶人。
4．作如司寇二岁，免为庶人。我们可以看到，前三种刑罚的新规定所使用的句式，一律写成为：“××刑、满×岁，为××刑……”；最后，四种刑罚一致都是写“××刑×岁，免为庶人”。我们所复原的正文即第2项有关鬼薪白粲的刑期规定，完全符合这一句式。根据上面所说《汉书》版本所存在的问题（例二），可以认为传世的《汉书》在这里是误将《刑法志》正文当做师古（或他人）的注文了，至于从什么时期变成现在的样子，我想，大概是在西晋以后，以下有四点需要详细说明：
（一）为《汉书》作注的人，有东汉、三国、晋等时期的不少人，仅以《刑法志》部分来看就有十余人，具体到我们研究的文帝改制部分，也有三国时的李奇、孟康、如淳，晋时的晋灼、臣瓒。这些人去汉不远，如果正文没有鬼薪白粲这个在文帝改革前后一直存在于汉代刑制中的刑名的刑期，他们首钊菀追⑾终?样不正常情况的人，但却没有一个人讲到，说明当时的写本是不存在我们现在所见到的问题的。估计是在后来某个时期把分别流传的《汉书》和诸家注合在一起编成注本的时候，造成正文和注文的舛乱。不少人据敦煌写本《汉书》残卷，指出颜师古往往把前人的注当做自己的，如真是这样，我想，作为一个唐代人，他对汉代的刑制并不精通，所以可能按他人注释照录了这段已混乱的注文。另一种情况，也可能是在师古以后出现正文和注文的混乱。
（二）经过复原的正文“鬼薪白粲满三岁为隶臣，隶臣一岁免为庶人”，讲到鬼薪白粲降罪后只提到降为隶臣，少了一个“妾”字，这可能是张苍所定令文的原文，也可能是班固摘录时的省减，就和我们上面提到的“籍笞”的问题相仿。在秦汉一直到文帝时，“隶臣妾”只简称为隶臣也许是可以的。但是后来隶臣妾的刑名消失了，特别是三国以后劳役刑名一律改成按刑期的岁数称呼，对于这以后的《汉书》读者来说，解释一下是必要的，因此后人加注“隶妾亦然也”一句，说明女徒也是一样，免得人们发生疑问。其实，即便张苍等人原来就是这样写的，当时的汉人也不会误解，因为从女徒“白粲”减下来，比照男徒“鬼薪”减至“隶臣”，谁都知道是指减到与“隶臣”相同的“隶妾”。当然也有另一种可能，就是班固有意删去了“妾”字。可是，在《汉书》后来的流传过程中，当把正文和注文合编的时候，这一句下的注文与前述例一相同，也没有注释者的名字，因而容易被后世不懂汉代制度的人在传抄中把前面的正文同化，于是所有文字就接到前一注文后变成了一长段注文。仔细读一下，会发现这一长段注文使人感到不得要领。以致王先谦在他的《汉书补注》中说这里“三岁”误，当为“一岁”，以便衔接上下文。他看到这一句最大的问题是注释和正文前后不能照应，因为在《刑法志》的上句中，明明说的是城旦舂“满三岁为鬼薪白粲，鬼薪白粲一岁，为隶臣妾”，到师古解释时怎么会变成“鬼薪白粲满三岁为隶臣”了呢？但是王先谦没有由此发现上面提到的正文与注文舛乱的问题，他的疑问也就变成了主张改动的理伞U账�母姆ǎ�瓷先ニ坪跬ㄋ沉耍�淳�黄鹜魄茫�蛭�暮蟮慕峁���拐馑�降氖�抛⒈涑闪艘痪浠共蝗缯�募蛎鞫笠�亩嘤嗟幕埃�颐墙��暮桶雌渌捣ǜ墓�摹白⑽摹崩炊哉找幌拢骸缎谭ㄖ尽返恼�模骸肮硇桨佐右凰辏��コ兼�Aコ兼�凰辏�馕��恕！备暮笫�拧白⑽摹保骸肮硇桨佐勇�凰晡�コ迹�コ家凰昝馕��恕Aユ�嗳灰病！比绻�凳�疟净嶙髡庋�淖ⅲ�蚁肟峙旅挥屑父鋈四芟嘈拧R虼丝梢运担�姹境鱿值拇砺野讯浴逗菏椤芬牙檬煊谛摹⒐Φ追浅H丝杀鹊耐跸惹�哺愫�苛恕5比唬�缎谭ㄖ尽酚泄匦讨频恼庖欢问亲钅讯炼�囊欢危�由习姹局械奈淖忠丫�隽宋侍猓��运�伎赡芏链恚�馐峭耆�梢粤陆獾摹F涫怠叭�弊植⒉晃螅�饩浠氨纠床皇鞘�抛⑽亩�橇钗闹杏泄毓硇桨佐拥男唐诠娑ǎ�缓笕舜礤袢胱⑹椭�闹辛恕U嬲�淖⑽闹皇窃谒�昂蟮母饕恍【洹?br> （三）关于“司寇”的问题。根据如淳“罪降为司寇，故一岁；正司寇，故二岁也”的解释，从“隶臣妾”罪降下来的“司寇”，应当代表了男女两性，它似乎和睡简中的“城旦司寇”、“舂司寇”相仿佛，本罪不是司寇，由于是从较高刑种降下来，所以降后刑期较短（这里我只是说明本罪和降罪的区别，不涉及秦汉刑罚的其他同异）。至于“作如司寇”则是指“正司寇”。我的理解，这里是在说本刑（即判处刑罚的当时）就明确判处“作如司寇”，它的名称应该包括男女徒，刑期二年。在这方面，似乎不必拘泥于《汉旧仪》的说法，因为卫宏是在追溯秦制，在他非秦非汉的解说里面不一定全面照顾到汉制，而汉代的“作如司寇”未必专指女徒。在此仅举一例，《后汉书·章帝纪》讲章帝在建初七年九月下减罪诏书，除了对死罪以及亡命各有赦减外，还对囚系的罪人做了如下处理：“系囚鬼薪白粲已上，皆减本罪各一等，输司寇作。”我想，这里所谓的“输司寇作”，正是指西汉文帝以后司寇本名的劳役性质就是“作如司寇”，从章帝诏书的意思来看，鬼薪、城旦可以“输司寇作”，白粲、舂也可以“输司寇作”，表明司寇是没有男女徒名称上的区别的。

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6 西汉刑制改革新探

（四）本段段首的“罪人狱已决”的含义，本文采用滋贺先生的解释。他认为这一段规定的刑期和废止无期刑，是面向未来的和当时的刑徒两方面，即不仅包括新令颁布前已经判决正在服刑期中的现役刑徒，他们的刑期“从原判决之日”起算的含义，也包括有“今后，凡被判决者从被判决之时”起算刑期的含义。本文下面谈论关于刑期的问题，也以滋贺先生“双重意义说”为前提。
综合以上分析，文帝改革时完城旦到司寇的刑期结构分别如下：
1．完城旦舂，服本刑三年后，转服鬼薪白粲刑一年，再服隶臣妾刑一年，然后释放，合计刑期为五年。
2．鬼薪白粲，服本刑三年后，转服隶臣妾刑一年，然后释放，合计刑期为四年。
3．隶臣妾，服本刑二年后，转服司寇刑（男女同名）一年，然后释放，合计刑期为三年。
4．作如司寇（男女同名，实际使用时简称司寇），服本刑二年后，释放。
接下来我们看《刑法志》第二段的最后部分，原文是：“其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免。”这可能是目前最难懂的一部分，从中可以提出许多不易解答的问题。后一句滋贺先生已经指出“刑城旦舂”的“刑”字是“黥”的代称，解决了我们理解上的一个大困难，但是这里只提“刑城旦舂”，那么原有的“刑为鬼薪”、“刑为隶臣”等类似的带“刑”字的刑名，为何没有提起呢？这也是个问题。让我们且把一系列问题搁置一旁，目前只能知道的是，根据滋贺先生论文中确认“岁”是“一岁”之意，可以推测新法里髡钳城旦舂的刑期，是从判决之日始服劳役满一年后，再按完城旦舂的岁数（五年）服满刑期，其刑期总计为六年。
但是，这与《汉旧仪》的说法真是除了司寇一项之外，没有相同之处了，难道是《汉旧仪》又错了吗？不是的。我认为《汉旧